Решение № 6698 от 3.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4056/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на Общинска избирателна комисия Самоков срещу решение 354 от 19.03.2024г., постановено по адм. д. 291/2024г. от Административен съд София-област. С него е отменено Решение МИ-240/27.02.2024г. на Общинската избирателна комисия гр. Самоков, с което са прекратени предсрочно пълномощията на Н. Х. Х. като кмет на [населено място], община Самоков. Касаторът ОИК Самоков развива доводи за неправилност на обжалваното съдебно решение поради нарушение на материалния закон, и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК. Счита, че съдът неправилно е приложил чл. 41, ал. 1 ЗМСМА, приемайки, че касаторът не извършва търговска дейност и че не е било необходимо да предприема съответните изискуеми от закона действия. Иска отмяна на обжалваното решение. Претендира разноски. Ответникът Н. Х. Х. чрез процесуалния си представител оспорва касационната жалба. Претендира разноски. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима и основателна. Върховният административен съд, трето отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК, и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество, е основателна. С обжалваното решение Административен съд София-област е отменил, по оспорване на Н. Х. Х., Решение МИ-240/27.02.2024г. на Общинската избирателна комисия гр. Самоков, с което са прекратени предсрочно пълномощията на Н. Х. Х. като кмет на [населено място], община Самоков. Съдът е установил от фактическа страна, въз основа на Решение 230-МИ/06.11.2023г. на ОИК Самоков, че Н. Х. Х. е обявен за избран за кмет на с Ковачевци на посочената дата, а на 13.11.2023г. същият е встъпил в длъжност и е положил клетва. След получен на 14.02.2024г. в ОИК Самоков сигнал за несъвместимост и дадена възможност на Н. Х. за становище, последният е подал на 23.02.2024г. до ОИК писмено обяснение, че е собственик и представляващ на ЕТ Спейс Н. Х., за което в определения едномесечен срок не е уведомил нито Комисията, нито Общинския съвет. Като причина за това е изтъкнал, че търговецът не осъществява търговска дейност от повече от осем години и се касае за пропуск на счетоводител за заличаване на търговеца. Установено е по делото и не е било спорно, че след подаване на сигнала Н. Х. незабавно е подал искане за заличаване на търговеца в Търговския регистър. Заличаването е извършено след постановяване на оспореното Решение МИ-240/27.02.2024г. на Общинската избирателна комисия гр. Самоков От правна страна съдът е счел оспорването за допустимо, а по същество - за основателно. Изложил е съображения, че макар и едноличен търговец, Н. Х. в рамките на спора по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА е предприел необходимите действия за отстраняване на пречките по чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА, изискванията за несъвместимост са били отстранени, целта на закона е била постигната и пред избрания за кмет на кметство не съществуват предпоставки, които да предполагат несъвместимост с осъществяването на публичната длъжност.По отношение нарушенията на задълженията за уведомяване по чл.41, ал.3 ЗМСМА, съдът е счел, че се касае за дейности с уведомителен характер, които не са от съществено значение след заличаване на търговеца. Решението е неправилно. Налице са сочените касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Правните изводи на съда не са съобразени с материалния закон. Съгласно чл. 38, ал. 4 от ЗМСМА, пълномощията на кметовете на общини, кметовете на райони и кметства възникват от деня на полагането на клетвата по чл. 32, ал. 1 - в случая тази дата е 13.11.2023г. Разпоредбата на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА забранява на кметовете на общини, на райони и на кметства, кметските наместници, заместник-кметовете на общини и на райони и секретарите на общини да извършват търговска дейност по смисъла на Търговския закон, да бъдат контрольори, управители или прокуристи в търговски дружества, търговски пълномощници, търговски представители, търговски посредници, синдици, ликвидатори или да участват в надзорни, управителни и контролни органи на търговски дружества и кооперации за времето на мандата им. Целта на разпоредбата е да предотврати всякакви възможности за възникване конфликт на интереси и злоупотреба с власт от страна на визираните в разпоредбата лица. Същата изключва съвместяване на функциите на кмет на община с извършване на търговска дейност и с представителни и управленчески права в търговски дружества. Изискването е строго формално, валидно е за целия период на мандата и е продиктувано от волята на законодателя да изключи всяка потенциална възможност за конфликт на интереси и злоупотреба със служебни права. Тава не е и единственият случай на уредена по законодателен път несъвместимост на дейности - в този смисъл са и разпоредбите на чл. 195 от Закона за съдебната власт, чл. 7 от Закона за държавния служител, чл. 153 от ЗМВР. В този случай нормата на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА разписва, че в едномесечен срок от полагане на клетвата, т.е. на встъпване в длъжност, лице, което осъществява дейност или заема длъжност, посочена в ал. 1, предприема необходимите действия за прекратяване на дейността или за освобождаване на заеманата длъжност и уведомява писмено за това председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия. Или за да бъдат изпълнени изискванията на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА е необходимо: 1. лицето да предприеме необходимите действия за прекратяване на дейността/ освобождаване на длъжността, визирани в ал. 1; 2. да уведоми писмено за предприетите действия председателя на общинския съвет, и 3. да уведоми писмено за предприетите действия общинската избирателна комисия. Законовите предпоставки по тази разпоредба са кумулативни. Неизпълнението на изискванията на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА води до предсрочно прекратяване пълномощията на кмета според изричната разпоредба на чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА (при изпълнение на процедурата по чл. 42, ал. 3 и ал. 4 от ЗМСМА). От доказателствата по делото се установява по несъмнен и безспорен начин, че към датата на полагане на клетва, т. е. към началния момент на възникване на мандата касаторът е бил едноличен търговец и по този начин попада в една от алтернативно посочените хипотези на несъвместимост по чл. 41 ЗМСМА. Ирелевантни за спора са възраженията, свързани с реално извършваната от него дейност или липсата на такава. Достатъчна е съществувалата реална възможност за осъществяване на търговска дейност, а от там и за възникване на конфликт на интереси. В случая се установява, че касаторът не е изпълнил и трите изисквания на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА. Първото изискване (предприема необходимите действия за прекратяване на дейността) не е изпълнено в срока по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА - до 13.12.2023г., тъй като искането за заличаване на търговеца в търговския регистър е подадено на 16.02.2024г., а вписването е осъществено още по-късно. Освен това касаторът не е изпълнил и другите две изисквания на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА - не е уведомил писмено за предприетите действия председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия за предприемане на действия по прекратяване на дейността управител на търговско дружество. Тъй като законовите изисквания по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА са кумулативни, неизпълнението само на едно от тях е достатъчно да се приеме, че Н. Х. Х. не е изпълнил изискванията на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА - обстоятелство, което и комисията е посочила. Противно на приетото от АССО, не се касае за действия на формално уведомяване, а за кумулативно предвидени в закона изисквания, които целят да охранят публичен интерес и да предотвратят всяка възможност за възникване на конфликт на интереси. При императивната правна уредба, задължение на всеки избран кмет е да се съобрази с нея и да я изпълни. Затова са налице предпоставките на чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА за предсрочно прекратяване пълномощията на кмет. Като е приел обратното, Административен съд София-област е постановил незаконосъобразно решение, което следва да бъде отменено, а оспорването срещу решението на ОИК, като неоснователно, следва да бъде отхвърлено. Касаторът не претендира разноски, а на ответника такива не се дължат, с оглед изхода от спора. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, трето отделение