Решение № 5149 от 19.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2836/2018 г.

Решение № 5149 от 19.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2836/2018 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производство по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Х. Х., гражданин на Сирия, подадена чрез процесуалния му представител адв. Девенска срещу решение № 8065 от 22.12.2017 г. на Административен съд С. - град, постановено по административно дело № 11250/2017 г. С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на Х. Х., гражданин на Сирия срещу Заповед № УРИ-5364з-1890/27.09.2017 г. на директора на дирекция "Миграция" при МВР, с която чужденецът е принудително настанен в Специализиран дом за временно настаняване на чужденци. Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК . Твърди се, че предметът на производството е идентичен с това по адм. д. № 784/2017 г. по описа на Административен съд Х., като липсват нови факти или обстоятелства. От освобождаване на лицето от СДВНЧ на 26.09.2017 г. до издаване на процесната заповед на 27.09.2017 г. не са настъпили нови обстоятелства. Не са представени доказателства, че лицето ще се укрие или ще осуети изпълнението на приложената спрямо него ПАМ, с изключение на това, че не разполага с документ за самоличност. Не са изложени аргументи, че е изпълнено отрицателното условие на чл. 15, ал. 1 от Директива 2008/115, да не могат да се приложат спрямо лицето по-леки принудителни мерки. Разпореденото с обжалваната заповед принудително настаняване е незаконосъобразно поради наличието на влязъл в сила съдебен акт по този въпрос. П. изложените съображения се иска отмяна на обжалваното решение и вместо него, постановяването на друго, с което да се отмени обжалваната заповед Ответникът по касационната жалба - Директорът на Дирекция "Миграция" чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира, че касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна - участник в първоинстанционното производство. Разгледана по същество, жалбата е основателна. За д а постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че със заповед, издадена от началник на ГПУ- С. с № ОЧ-9/08.01.2017 г., по отношение на Х. Х. е наложена принудителна административна мярка (ПАМ) по чл. 41 от Закона за чужденците в Р. Б. (ЗЧРБ) "връщане до страна на произход". Със заповед № 04-10/08.01.2017 г. на началника на ГПУ - С. чужденецът е принудително настанен в СДВНЧ - гр. Л. във връзка със заповед № ОЧ-9/08.01.2017 г. С определение № 623/20.09.2017 г., постановено по адм. д. № 784/2017 г. по описа на Административен съд - Х., е прекратено принудителното настаняване на Х. Х. в СДВНЧ, разпоредено със заповед № ОЧ-10/08.01.2017 г. От служебна бележка от 26.09.17 г. от началник СДВНЧ - Л. се установява, че чужденецът е освободен на 26.09.2017 г. от СДВНЧ - Л.. Изготвено е предложение УРИ № 5364р-17037/27.09.2017 г., утвърдено от директора на дирекция Миграция, в което е посочено, че Х. Х. е задържан в гр. С. на 27.09.2017 г. без документи за самоличност и че спрямо него е издадена заповед № ОЧ-9/08.01.2017 г. за ПАМ по чл. 41, ал. 1 ЗЧРБ, както и че по време на принудителното настаняване в СДВНЧ - Л. не е било възможно да бъдат проведени реални действия за идентификация на чужденеца. Посочени са действията, които ще бъдат проведени с цел изпълнение на наложената ПАМ "връщане до страна на произход". С оспорената в настоящото производство заповед № УРИ-5364з-1890/27.09.2017 г., издадена от директора на дирекция "Миграция" при МВР, е разпоредено принудително настаняване в СДВНЧ на Х. Х., роден на 13.03.1995 г., гражданин на Сирия. Прилагането на ПАМ е мотивирано с организиране изпълнението на ПАМ, приложена със заповед № 0Ч-9/08.01.2017 г., както и с наличието на опасност лицето да се укрие и да възпрепятства изпълнението на заповедта. Ответникът се е позовал и на предложение УРИ № 5364р-17037/27.09.2017 г., в което е отразено, че жалбоподателят е задържан в гр. С. без документи за самоличност и че спрямо него е издадена заповед № 0Ч-9/08.01.2017 г. за ПАМ по чл. 41, ал. 1 ЗЧРБ, както и че по време на принудителното настаняване в СДВНЧ - Л. не е било възможно да бъдат проведени реални действия за идентификация на чужденеца. Заповедта е връчена на Х. Х. на 27.09.2017 г. Въз основа на така установените факти, съдът приел от правна страна, че оспорваната заповед е издадена от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на административно-производствените правила и в съответствие с материално-правните разпоредби. Съдът е обосновал извод за наличие на предпоставките за прилагане на процесната ПАМ по чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ, тъй като о т представените по делото доказателства се установява по несъмнен начин, че жалбоподателят е влязъл нелегално на територията на Р. Б., пред българските власти заявил, че е тунизийски гражданин и желае да отиде във Франция. В хода на административното производство оспорващият е отказал да попълни декларация за самоличност и не е декларирал адрес, на който би могъл да пребивава в България. Обоснован е извод, че за оспорващия е налице опасност да се укрие по смисъла на чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ вр. § 1, т. 4в от ДР на ЗЧРБ, поради което в процесния случай са изпълнени изискванията за постановяване на оспорения административен акт. Съдебният състав е посочил, че по-леката мярка, предвидена в чл. 44, ал. 5 от ЗЧРБ - ежеседмично явяване в териториалната структура на МВР, е неприложима и/или не би била ефективна, тъй като чужденецът не е разполагал с адрес на пребиваване в страната и финансови средства за издръжка към датата на принудителното настаняване в СДВНЧ. За неоснователен е приет доводът на жалбоподателя за незаконосъобразност на оспорената заповед поради идентичност на производството с това по адм. д. № 784/2017 г., тъй като предметът на производството е различен, обжалва се различен административен акт и са налице нови факти и обстоятелства, спрямо установените в производството по адм. д. № 784/2017 г. по описа на Административен съд Х.. Въз основа на изложеното съдът направил извод за законосъобразност на оспорената заповед. Решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон. При правилно установената по делото фактическа обстановка, първоинстанционният съд е достигнал до неправилен извод, че заповедта е постановена в съответствие с изискванията за законосъобразност. Заповедта е издадена от компетентен по смисъла на чл. 44, ал. 1 ЗЧРБ орган и съдържа предвидените в чл. 59, ал. 2 АПК реквизити. Съгласно чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ (в приложимата редакция преди изм. ДВ бр. 97/2017 г.), в случаите, когато чужденецът, на който е приложена ПАМ "Връщане до страната на произход", е с неустановена самоличност, възпрепятства изпълнението на заповедта или е налице опасност от укриване, органът, издал заповедта, може да издаде заповед за принудително настаняване на чужденеца в Специален дом за временно настаняване на чужденци, с цел организиране на принудително отвеждане до границата на Р. Б. или експулсирането. В съответствие с чл. 44, ал. 8 ЗЧРБ (в приложимата редакция преди изм. ДВ бр. 97/2017 г.), настаняването продължава до отпадане на обстоятелствата по ал. 6, но не повече от 6 месеца. За наличието на основанията за принудително настаняване в специален дом се извършват ежемесечни служебни проверки от директора на дирекция "Миграция". По изключение, когато лицето отказва да съдейства на компетентните органи или има забавяне при получаване на необходимите документи за връщане или експулсиране, срокът на настаняването може да бъде продължен допълнително до 12 месеца. Когато с оглед на конкретните обстоятелства по случая се установи, че вече не съществува разумна възможност по правни или технически причини за принудителното извеждане на чужденеца, лицето се освобождава незабавно. В случая се изправени пред хипотезата на чл. 44, ал. 8, изр. трето ЗЧРБ, тъй като по делото са представени доказателства за настаняване на лицето в СДВНЧ гр. Л. със Заповед рег. № ОЧ 10/08.01.2017 г. на Началника на ГПУ - С. за срок от шест месеца. По делото не са представени доказателства, че лицето отказва да съдейства на компетентните органи. Точно обратното се установява от доказателствата представени по делото. Липсват доказателства за предприети действия от страна на служителите на Дирекция "Миграция", за да е налице законовата предпоставка за "забавяне при получаване на необходимите документи за връщане или експулсиране. В предложението, въз основа на което е издадена обжалваната заповед, единствено е изложено твърдение, че не е било възможно да бъдат проведени реални действия за идентификация на чужденеца, поради липсата на аудио - визуален контакт с Посолството на Тунис в град Б.. Не става ясно защо административният орган се опитва да установи контакт с посолството на Тунис при положение, че във всички документи предхождащи издаването на оспорваната заповед се твърди, че лицето е гражданин на Сирия и очевидно съществува противоречие между установеното от органа и твърденията на лицето в представената по делото анкетна карта. От страна на органа не са предприети никакви действия за изясняване на това противоречие с оглед необходимостта да се предприемат действия за издаване на необходимите документи за задгранично пътуване от съответното посолство. С разпоредбата на чл. 15, § 6 от Директива 2008/115/ЕО е предвидено, че държавите-членки не могат да удължават посочения в § 5 срок освен за ограничен срок, който не надвишава допълнителни дванадесет месеца в съответствие с националното законодателство, в случаите когато, независимо от положените от тях разумни усилия, е вероятно операцията по извеждането да продължи по-дълго поради: а) липса на съдействие от съответния гражданин на трета страна или; б) забавяне при получаването на необходимата документация от трети страни. При липса на доказателства за наличието на посочените предпоставки, административният орган е издал процесната заповед в нарушение на материалния закон и в несъответствие с целта му - отменителни основания по чл. 146, т. 4 и т. 5 АПК. Доводите на касатора за идентичност на настоящото производство с това по адм. д. № 784/2017 г. по описа на Административен съд Х., са неоснователни. Предметът на настоящото производство е различен от този по посоченото адм. д. на АС Х. и няма пречка, ако са налице предпоставките за това, административният орган да издаде нов административен акт. Последното не представлява неизпълнение на влязъл в сила съдебен акт. С оглед изложеното, настоящият състав намира, че първоинстанцинното съдебно решение следва да бъде отменено и вместо него постановено ново, с което да се отмени обжалваната заповед. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,