Решение № 5495 от 17.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4558/2011 г.

Решение № 5495 от 17.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4558/2011 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 145 и сл., във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по три жалби, подадени против решение № 224 от 24.02.2011 г., постановено по преписка № КЗК-1011/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е: 1. Установено неизпълнение от "Бул Милк" ЕООД гр. Варна на решение № 639 от 8.06.2010 г., постановено по преписка № 144/2010 г. на КЗК, в частта му, с която е постановено незабавно прекратяване на нарушението, установено с т. 1 от диспозитива и за неизпълнението е наложена имуществена санкция на дружеството в размер на 84 440 лв.; 2. Установено е неизпълнение на решение № 639/8.06.2010 г. на КЗК от страна на "Млечна промишленост-Хасково" ЕООД, в частта му за незабавно прекратяване на нарушението, установено с диспозитива по т. 2 от същото, за което е наложена имуществена санкция на дружеството в размер на 32 580 лв.; 3. Установено е, че не е извършено нарушение от страна на "Бул Милк" ЕООД гр. Варна, изразяващо се в неизпълнение на решение № 639/8.06.2010 г. на КЗК, в частта му относно незабавно прекратяване на нарушението, установено с т. 3 от диспозитива на решението; 4. Установено е, че не е извършено нарушение по чл. 29 от "БМК Холдинг" АД, гр. Хасково; 5."Бил милк" ЕООД и "Млечна промишленост-Хасково" ЕООД са осъдени да заплатят на "Булмилк Тонус" ООД направените разноски за производството. Първата жалба е подадена от "Бул Милк" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. Варна, ул. "Добротица" № 9А, представлявано от управителя Мартин Янков, чрез процесуалния му представител адв. Петър Кесов, като в жалбата се сочи, че решението се оспорва изцяло (независимо, че диспозитивът по т. 3 е благоприятен за жалбоподателя, а този по т. 4 не го касае). Твърди се, че не е налице неизпълнение на решение № 639/8.06.2010 г. на КЗК, тъй като още преди образуване на преписка № 1011/2010 г. на КЗК, дружеството е започнало да използва опаковка, която се различава чувствително от тази, която е била предмет на решението на КЗК, с което е приета имитация. КЗК не е обърнала внимание и на това, че е представена заявка за регистрация на марка с вх. № 113129 от 3.02.2010 г., която е в процес на експертиза, не е взето предвид и обстоятелството, че декларацията от "Роадстар" ООД гр. Айтос следва да бъде изключена от доказателствата по делото, тъй като данните в нея не могат да се отнасят до продукт на жалбоподателя. С оглед изложеното се твърди, че не са налице основанията на чл. 100, ал. 1, т. 7 от ЗЗК, а и тълкуването на фактите в преписката е довело до неправомерно и необосновано завишаване на санкцията. Иска се отмяна на решението изцяло. Представена е писмена защита. Втората жалба е подадена от "Млечна промишленост-Хасково" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, ул. "4-ти януари" № 38, секция А, ет. 2, ап. 4, представлявано от управителя Господин Димитров, срещу частта на решението по т. 2 от диспозитива, с която е прието за установено неизпълнение на решение № 639/08.06.2010 г. на КЗК от страна на дружеството и е наложена имуществена санкция в размер на 32 580 лв. Възраженията са сходни, с тези в жалбата на първия жалбоподател, като се твърди, че след постановяване на решението на КЗК, с което е прието нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, дружеството използва опаковка на кисело мляко (дизайн с чайки), която не е била предмет на обсъждане с решението, чието неизпълнение се твърди (в същото е обсъждан дизайн с хълмове (планини). Липсва неизпълнение, напротив дружеството е изпълнило решението на КЗК, поради което не е налице основание за налагане на санкция по чл. 100, ал. 1, т. 7 от ЗЗК. Иска се отмяна на решението в оспорената част. Третата жалба е подадена от "Булмилк Тонус" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Хасково, ул. "Гургулят" № 16, ет. 3, ап. 6, представлявано от Байчо Бахов и Николай Славчев, чрез пълномощниците адв. Пакиданска и адв. Симов, против цитираното решение на КЗК, в частта му по т. 3, с която е прието за установено, че не е извършено нарушение от страна "Бул Милк" ЕООД, изразяващо се в неизпълнение на решение № 639/08.06.2010 г. на КЗК, в частта по т. 3 от диспозитива. Оспорва се формулировката по т. 1 и т. 2 от диспозитива, в която КЗК е приела извършваните от ответниците действия само като неизпълнение на решение № 639/08.06.2010 г., в частта за прекратяване на нарушенията по т. 1 и 2 от диспозитива на същото, т. е. само като продължаваща имитация. Твърди се, че КЗК не е обсъдила всички доказателства, в това число и опаковката, която "Бул Милк" ЕООД е започнал да използва през втората половина на ноември 2010 г., която отново е със силно сходство по отношение на фирмата на дружеството и е в състояние да създаде реална възможност за заблуда на потребителите по отношение произхода на продукта. По отношение формулировката на т. 1 и 2 от диспозитива се твърди, че следва да бъде установено и имитирането на продукта не само по отношение комбинираната марка рег. № 73622, но и по отношение СТМ № 88227701 (фон и словен елемент Конуш), като се иска допълване в този смисъл. Иска се отмяна на решението в частта му по т. 3 и да се установи извършено нарушение от страна на "Бул Милк" ЕООД, изразяващо се в имитация на фирмено наименование и неизпълнение на решение № 639/2010 г. в частта по т. 3 от диспозитива на същото. Представена е писмена защита от адв. Таушанова. Ответната КЗК, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Ботева, оспорва жалбите и моли да бъдат отхвърлени като неоснователни. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото и становищата на страните, приема за установено от фактическа и правна страна следното: Жалбите са подадени от надлежни страни, срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт, както и в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, във вр. с чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и са процесуално допустими. Същите ще бъдат разгледани по същество в изложението по-долу. На първо място следва да се посочат общите за жалбите обстоятелства. Производството пред КЗК е образувано по реда на чл. 38, ал. 1, т. 3 и чл. 100, ал. 1, т. 7 от ЗЗК, по искане, подадено от "Булмилк Тонус" ООД, гр. Хасково за установяване на извършени нарушения по Глава седма от ЗЗК от "Млечна промишленост-Хасково" ЕООД, "Бул милк" ЕООД, гр. Варна и "БМК Холдинг" АД, гр. Хасково и за неизпълнение на решение № 639/08.06.2010 г. по преписка № 144/2010 г. на КЗК, съответно постановяване прекратяване на нарушенията и налагане на имуществени санкции. С писма, КЗК е изискала от ответните дружества становища и информация, такава е изискана и от дистрибутори на продуктите, предмет на спора. От събраните доказателства, КЗК е приела за установено, че в предходното решение № 639/08.06.2010 г., постановено по преписка № 144/2010 г. е прието, че на името на "Булмилк Тонус" ООД е регистрирана комбинирана марка рег. № 73622, изобразена на произвежданите от дружеството продукти. Марката е подробно описана, като основните отличителни елементи са яркосин небесен фон, светлосини облаци, стилизирани планински върхове в тъмносиньо, като формата на марката е идентична с формата на алуминиевото фолио, служещо за капак на кофичките за кисело мляко - кръг с издаден заоблен триъгълник, служещ за отваряне на кофичката. Посочени са и словните елементи - производител и указателни надписи - за годност, партиден номер и грамаж. Освен това "Булмилк Тонус" ООД има регистрирана комбинирана марка "БУЛМИЛК" с рег. № 51052/4.04.2005 г., регистрирана на името на "Булмилк" ООД, каквото е било наименованието на дружеството до февруари 2009 г. С решението е прието, че "Бул Милк" ЕООД произвежда кисело мляко "Тонус" в пластмасови кофички с кръгъл капак от алуминиево фолио, като опаковките са с идентично изображение на това на регистрираната марка с рег. № 73622. В решението също така е прието, че не е установена по безспорен начин, твърдяната промяна в опаковката на ответниците, но дори и да се приеме за установена такава, то промяната с използване на стилизирани птици вместо планински върхове биха се счели за несъществени, като ефектът от заблудата, приет по отношение първата изследвана опаковка не би се премахнал, тъй като цветовата гама остава непроменена, стилизираните хълмове (планини) са заместени със сини стилизирани чайки, чиито силуети силно наподобяват силуетите на хълмовете, съответно общото впечатление на новата визия не се различава съществено от общото впечатление, което създава у потребителя използваната от "Булмилк Тонус" ООД комбинирана марка. Двата продукта продължават да бъдат изключително сходни и създават реална възможност за объркване и заблуда на потребителите по отношение на производителя. Въз основа на тези факти, с решение № 639/2010 г., КЗК е установила извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на "Бул Милк" ЕООД, във връзка с действията му по използване на марка рег. № 73622, притежание на "Булмилк Тонус" ООД (т. 1); установила е извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на "Млечна промишленост-Хасково" ЕООД, във връзка с действията по използване на марка рег. № 73622 на "Булмилк Тонус" ООД (т. 2); установила е извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на "Бул Милк" ЕООД, във връзка с действията му по използване на фирменото наименование на "Булмилк Тонус" ООД (т. 3); установила е извършено нарушение по чл. 30 от ЗЗК от страна на "БМК Холдинг" ЕАД (т. 4); постановила е прекратяване на нарушенията по т. 1, 2 и 3 (т. 5); постановено е, че решението по т. 5 подлежи на незабавно изпълнение (т. 6); КЗК е установила също така, че на името на "Булмилк Тонус" ООД на 5.07.2010 г. е регистрирана марка на Общността № 008827701 за класове 29, 30 и 32, чието изображение е идентично с това на регистрираната национална марка № 73622, само словния елемент е различен - вместо Тонус е изписано Конуш. От представените като доказателства фактури, декларации и други, КЗК е приела за установено, че в периода, следващ постановяване на решение № 639/8.06.2010 г., "Бул Милк" ЕООД продължава дейността си по производство на кисело мляко "Тонус" 3,6%, а "Млечна промишленост- Хасково" ЕООД продължава дейността си по дистрибуция на същото, като киселото мляко се разпространява в два варианта на дизайна на опаковката, със стилизирани птици и със словен елемент "Тонус". По делото е представен договор за дистрибуция, сключен между двете дружества от 7.06.2010 г., към който договор е приложен споразумителен протокол, съгласно който "Бул Милк" ЕООД ще произвежда по поръчка на "Млечна промишленост-Хасково" ЕООД кисело мляко "Тонус" 3,6% в опаковка с дизайн, разработен в съответствие на регистрираната на "Ел Би Булгарикум" марка с рег. № 39430, а "Млечна промишленост-Хасково" ЕООД ще изкупува и дистрибутира изцяло произведените по негова заявка количества кисело мляко в опаковката по т. 1 на национален пазар, като няма да приема от "Бул Милк" ЕООД кисело мляко, ако е произведено в старите опаковки. В тази връзка на 18.06.2010 г. "Млечна промишленост-Хасково" ЕООД връчва на "Бул Милк" ЕООД уведомление, че няма да дистрибутира кисело мляко "Тонус", произведено в опаковка с дизайн, оформен като стилизирани птици на светло син небесен фон, и приканва дружеството да започне производството на същото кисело мляко, но в опаковка с дизайн, оформен на база марка рег. № 39430, собственост на "Ел Би Булгарикум" ЕАД, за която има сключен лицензионен договор. Видно обаче, от представена от "Булмилк Тонус" ЕООД кофичка и алуминиева капачка (фолио) към нея на кисело мляко "Тонус" и касов бон, към 26.11.2010 г. същото се разпространява в дизайн на опаковката, със стилизирани птици, а като производител е изписан "Булмилк" ЕООД. За продължавано разпространение на кисело мляко "Тонус", производство на "Бул Милк" ЕООД, с дизайн с птици и посочен производител "Булмилк" ЕООД, по лиценз на "Ел Би Булгарикум" ЕАД са и доказателствата, представени от трети лица - разпространители. При тези данни, от правна страна КЗК е приела, че е налице неизпълнение на решение № 639/2010 г. от страна на "Бул Милк" ЕООД и "Млечна промишленост-Хасково" ЕООД, във връзка с използването на марката на "Булмилк Тонус" ООД с рег. № 73622 в дизайна на опаковката на произвежданото и разпространяваното от тях кисело мляко. След като е постановено прекратяване на нарушението и неговото незабавно изпълнение (т. 5 и т. 6 от диспозитива на решението), двете дружества веднага след 8.06.2010 г. е следвало да преустановят производството и разпространението на кисело мляко "Тонус" в опаковка, която имитира марката на молителя. От доказателствата е установено, че "Бул Милк" ЕООД произвежда, а "Млечна промишленост-Хасково" ЕООД разпространява кисело мляко "Тонус" в опаковка, със стилизирани птици. КЗК е отхвърлила възражението на ответниците, че тази опаковка, разработена през м. март 2010 г., е различна от опаковката, за която е установена в предходното решението имитация от тяхна страна. Отхвърлила е възражението, че тази опаковка не е предмет на предходното решение. Това е така, тъй като видно от самото решение, в него е обсъдена и визията на опаковката с птици, като е обоснован извод, че същата продължава да бъде изключително сходна и създава реална възможност за объркване и заблуда на потребителите по отношение на производителя. КЗК е отхвърлила и възражението, че липсва имитация между двете опаковки, с означенията "КОНУШ" и "ТОНУС", като за същите е обосновано сходство, както по отношение на тяхното звучене, така и по отношение на тяхното изписване. Замяната на тъмносините стилизирани хълмове (планини) с тъмносини силуети на чайки е приета за несъществена, такива са и разликите в различните надписи в двете опаковки, тъй като за наличието на заблуда е важно общото впечатление, което възниква у потребителя при възприемането на двете опаковки и неговият заблуждаващ ефект не може да бъде променен от тези надписи. Цялостното впечатление за сходство се създава от общия и за двете опаковки изглед - светлосини облаци на фона на яркосиньо небе; изписаните в червен цвят и с еднакъв наклон наименования на продуктите и производителите им; стилизираните тъмносини образи на чайки, силно наподобяващи тъмносините планински хълмове, както и изписването на вида на продукта (КРАВЕ КИСЕЛО МЛЯКО) в бял цвят с тъмносин контур. Потребителят възприема визията на продукта като цяло и не обръща внимание на детайлите, особено когато няма възможност да сравнява непосредствено различните продукти. По тези съображения, КЗК е приела, че след постановяване на решение № 639/2010 г. "Бул Милк" ЕООД е продължило да произвежда, а "Млечна промишленост - Хасково" ЕООД е продължило да разпространява кисело мляко "Тонус" в опаковка, която имитира марката на молителя, т. е. налице е неизпълнение на Решение на КЗК № 639/2010 г. в частта му относно прекратяване на установените нарушения по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на "Бул Милк" ЕООД и "Млечна промишленост - Хасково" ЕООД във връзка с действията им по използване на марка № 73622 на "Булмилк Тонус" ООД. В тази връзка КЗК е приела за ирелевантно обстоятелството, че кисело мляко "Тонус" е произвеждано и разпространяванo и в друга опаковка, тъй като производството и разпространението му в опаковките, имитиращи марката на молителя е продължило. По отношение твърдяното неизпълнение на решение № 639/2010 г. от страна на "Бул Милк" ЕООД във връзка с използването на фирмата на "Булмилк Тонус" ООД, КЗК е приела, че отговорността на "Бул Милк" ЕООД е ангажирана поради използването на фирменото наименование на молителя в периода 10.06.2004 г. - 9.02.2009 г., през който фирмата на ответното дружество е съвпадала смислово и фонетично с фирмата на "Булмилк" ООД, като единствената разлика е разделянето й на две думи, което не представлява обстоятелство, достатъчно да отличи по безспорен начин двете дружества в представите на потребителите. Изписването на фирмата - без интервал между двете думи, също е прието за допринасящо за заблудата относно истинския производител на продукта, като в този смисъл установеното по т. 3 диспозитива на решението нарушение обхваща както имитацията на фирмата на молителя до 9.02.2009 г., така и използването й върху опаковката на ответниците, но разглеждано в контекста на общия й изглед, представляващ имитация на марка № 73622. По тази причина КЗК е приела, че дружеството не следва да бъде санкционирано и за използването на фирмата върху опаковката по заблуждаващ начин, доколкото същото е елемент, допринасящ за имитацията в цялостния външен вид на продукта и засилващ възможността за заблуда на потребителите. КЗК е приела, че е налице имитация от страна на "Бул Милк" ЕООД и "Млечна промишленост-Хасково" ЕООД на марка на Общността, притежание на молителя с рег. № 008827701 от 5.07.2010 г., т. е. след постановяване на решение № 639/2010 г. Визията й е идентична с визията на националната марка на молителя № 73622, с изключение на надписа "КОНУШ", който липсва при последната, и незащитения надпис "Краве кисело мляко", който липсва при марката на Общността. Доколкото двете марки са идентични и след като с решение № 639/2010 г. е установена имитация на националната марка на молителя от страна на "Бул Милк" ЕООД и "Млечна промишленост-Хасково" ЕООД, то имитация ще е налице и по отношение на идентичната марка на Общността, но не следва да бъде ангажирана отговорността на двете дружества за нарушение на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, изразяващо се в имитация на марката на Общността, доколкото изпълнителното деяние е едно и също - двата вида марки на молителя са идентични, а ролята на марката на Общността е да разшири обхвата на закрилата на територията на СЕ. По тези причини, подвеждането под отговорност на ответните дружества би нарушило основният принцип в правото да не се носи отговорност два пъти за едно и също деяние и ответните дружества не следва да бъдат санкционирани по чл. 35, ал. 2 за имитация на горецитираната Общностна марка, доколкото им е наложена санкция за същите действия с решение № 639/2010 г. на КЗК. КЗК е отхвърлила твърденията за нелоялно конкурентно поведение от страна на "БМК Холдинг" ЕАД, изразяващо се в подаване на заявка № 113130 за регистрацията в ПВ на словна марка "КОНУШ", след предлагането на пазара на продукта на молителя под това наименование. Комисията е приела, че това действие не попада в приложното поле на нито един от специалните състави по чл. 30 - чл. 37 от ЗЗК. Не е налице нарушаване и на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 от ЗЗК. Подаването на заявка само по себе си не е в състояние да увреди интересите на молителя, доколкото правото върху марка се придобива чрез регистрация, считано от датата на подаване на заявката, а до момента на регистрацията й молителят разполага с предвидените в ЗМГО правни способи за защита. В производството няма данни, нито искателят твърди, че "БМК Холдинг" ЕАД е използвало по някакъв начин словното обозначение "КОНУШ", поради което не е налице нарушение на чл. 29 от ЗЗК. (В тази част решението не е атакувано.) При определяне на размера на имуществените санкции, Комисията е съобразила изискванията на Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с решение 71/3.02.2009 г. на КЗК, съгласно която за неизпълнение на решение на КЗК, с което е установено нарушение на ЗЗК и е наложена имуществена санкция, санкцията се определя в двоен размер на първоначално наложената, като размерът й не следва да превишава 10 % от общия оборот на предприятието за предходната финансова година. Съответно КЗК е удвоила наложената с решение № 639/2010 г. имуществена санкция на "Бул Милк" ЕООД за нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, във връзка с действията му по използване на марка рег. № 73622 на "Булмилк Тонус" ООД от 42 220 лева, определяйки санкция в размер на 84 440 лв., която с оглед доказателствата не превишава 10 % от общия оборот на предприятието за 2009 г., който е в размер на 4 222 000 лв. По аналогичен начин е определена санкцията и на "Млечна промишленост-Хасково" ЕООД, като е съобразено и изискването размерът да не превишава 10 % от общия оборот на предприятието за 2009 г., който е в размер на 1 629 000 лв. С решението си КЗК се е произнесла и по разноските, като е уважила възражението на ответниците за прекомерност на заплатения от молителя адвокатски хонорар, като е намалила същия до 450 лв., съответно е присъдила е и сумата за държавна такса и сумата за заверка на преписи от документи, установена с фактура, издадена от КЗК на стойност 24,50 лв., като на основание чл. 69, ал. 4 от ЗЗК, така установените разноски, направени от молителя в производство, възлизащи общо на 974,50 лв. е възложила солидарно на "Бул Милк" ЕООД и "Млечна промишленост - Хасково" ЕООД. От представеното в настоящото съдебно производство доказателство - препис от съдебно решение № 5944 от 29.04.2011 г., постановено по адм. дело № 8707/2010 г., по описа на ВАС, седмо отделение, се установява че решение № 639/2010 г. на КЗК по преписка № 144/2010 г. е оспорено и е изменено от съда само в частта относно размера на определените санкции по т. 1, 2 и 3 от решението, а именно решението е отменено в частта по т. 1, с която за извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, на "Бул Милк" ЕООД, във връзка с действията му по използване на марка рег. № 73622 притежание на "Булмилк Тонус" ООД е наложена имуществена санкция за размера над 8 444 лв., до пълния определен размер на санкцията от 42 222 лева, отменено е в частта по т. 2, с която за извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на "Млечна промишленост-Хасково" ЕООД, във връзка с действията му по използване на марка рег. № 73622 на "Булмилк Тонус" ООД е наложена имуществена санкция на дружеството за размера над 3258 лв. до пълния определен размер на санкцията от 16 290 лв., както и е отменено в частта по т. 3, с която за извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, от страна на "Бул милк" ЕООД, във връзка с действията му по използване на фирменото наименование на "Булмилк Тонус" ООД на дружеството е наложена санкция за размера над 21 110 лв. до пълния размер на санкцията от 42 222 лв. В останалата част жалбата на "Бул Милк" ЕООД против решение № 639/8.06.2010 г. е отхвърлена. Решението на тричленния състав на ВАС е оставено в сила в решение № 14744 от 14.11.2011 г., постановено по адм. дело № 8277/2011 г., по описа на ВАС, от петчленен състав на първа колегия. При тези данни, настоящият състав приема следното: По жалбите на "Бул Милк" ЕООД гр. Варна и "Млечна промишленост-Хасково" ЕООД. Жалбите са неоснователни, в частта, с която се твърди, че не е налице извършено нарушение по чл. 100, ал. 1, т 7 от ЗЗК. Не отговаря на данните по делото твърдението в жалбите, че в решение № 639/2010 г., КЗК не е обсъждала променената опаковка, с която дружеството е реализирало кисело мляко на пазара - тази със стилизирани птици, съответно че същата опаковката, която е предмет на настоящото произнасяне на КЗК, не е идентична с опаковката - дизайн с планини, предмет на произнасяне с решение № 639/2010 г. на КЗК, за която именно е наложено предходното наказание, т. е не може да има неизпълнение на решението, което не касае опаковката с птици. Напротив, видно от решение № 639/2010 г., КЗК в мотивите си изрично е приела нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК и по отношение използваната визия на опаковката и след направените в нея промени - замяната на силуетите на хълмове (планини) със силуети на стилизирани чайки в полет, като е посочила, че цветовата гама е останала непроменена, сините хълмове са заменени със сини чайки, като общата визия не се различава съществено, така че да се създаде отлика във възприятията на потребителите. Посочила е, че двата продукта продължават и след промяната да са изключително сходни и е създадена възможност за заблуда относно производителя. Освен това, КЗК в това решение е обсъдила и сходството с продукта на "Булмилк Тонус", както с по-старата капачка с използван словен елемент Тонус (регистрирана национална марка № 73622), така и по отношение капачката с промененото наименование Конуш (регистрирана като марка на Общността с рег. № 8827701, като също е приела, че и по отношение тази визия противопоставената визия със стилизираните чайки създава възможност за заблуда. Следователно, използването на всички тези капачки - с планини и с чайки, следва да се разглежда като част от действията, които са приети за нарушение и за които е наложена санкция с предходното решение на КЗК. Не може да се възприеме, че санкцията е наложена само за използването на опаковка с дизайн с планини, но не и за този с последващите промени в него, тъй като промените са били предмет на произнасяне с решението. Да се приеме противното, би означавало да се толерира поведение, при което чрез незначителни промени, би се стигнало до неправомерно продължаване на действия, за които е прието, че осъществяват състав на нарушение, като за всяко едно от тях, след всяка промяна следва да се води отделно производство, съответно би се стигнало именно до заобикаляне на възможността за установяване на продължавано нарушение. Правилно КЗК в сега оспореното решение е приела, че е налице продължаващо използване на коментираните и санкционирани с решение № 639/2010 г. опаковки, чрез които се осъществява имитация, които продължаващи действия следва да се разглеждат именно на плоскостта на неизпълнение на решението на КЗК. Напълно обосновани с оглед събраните по делото доказателства са изводите на КЗК, че "Бул милк" ЕООД и "Млечна промишленост-Хасково" ЕООД са продължили и след 8.06.2010 г. да предлагат на пазара кисело мляко с визия на опаковката, която е сходна с тази на продукта на "Булмилк Тонус" ООД в първоначалния и променените варианти. Посоченото е безспорно установено от представените фактури, както и от декларации на потребители и дистрибутори и от датите на капачките на посочените кисели млека, с отразени крайни дати на трайност на продуктите. В тази връзка неоснователно е и възражението на "Млечна промишленост-Хасково" ЕООД, че още от средата на м. април 2010 г. осъществява продажби на кисело мляко в опаковки, които са съобразени с визията на марката Тонус, рег. № 39430, притежание на "Ел Би Булгарикум" ЕАД, за използването на която имат лицензионен договор, поради което не е налице нарушение. Освен споразумителните протоколи, уведомления и други документи, установяващи постигнати споразумения и други отношения между цитираните дружества, по преписката са надлежно събрани и са налице и други доказателства, от които е установено и продължаващото предлагане на пазара на кисело мляко в опаковки, за които от КЗК е прието, че осъществяват състава на имитация. Поради това, правилно е приложен законът, като е прието, че "Бул Милк" ЕООД гр. Варна като производител и "Млечна промишленост-Хасково" ЕООД като дистрибутор са продължили нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, установено с вече влязло в сила решение № 639/2010 г. на КЗК, което е потвърдено от съда именно в частта по отношение приетата съставомерност на действията, осъществяващи състава имитация. Правилно е прието, че дружествата не са изпълнили решение № 639/2010 г. на КЗК, в частта му по т. 1 и 2, с които е установено извършеното нарушение, чието прекратяване е постановено с т. 5 на решението, на което от своя страна е придадено незабавно изпълнение. Жалбите на дружеството са основателни само в частта относно размера на наложените санкции. Както се посочи по-горе, с влязло в сила решение № 5944 от 29.04.2011 г., постановено по адм. дело № 8707/2010 г., по описа на ВАС, седмо отделение, е изменено решение № 639/2010 г. на КЗК, в частта относно размера на определените санкции по т. 1, 2 и 3 от диспозитива, като същите са намалени до посочените размери. Определените размери на санкциите по решение № 224 от 24.02.2011 г. на КЗК, което е предмет на настоящото производство, са съобразени, на основание Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, с размера на наложените санкции по решение № 639/08.06.2010 г., каквито са били преди да бъдат намалени от съда. Съгласно раздел V, чл. 19.1 от Методиката, за неизпълнение на решение на КЗК, с което е установено нарушение на ЗЗК и е наложена имуществена санкция, санкцията се определя в двоен размер на първоначално наложената, като размерът й не следва да превишава 10% от общия оборот на предприятието за предходната финансова година. С решение № 224/2011 г. санкциите са определени по т. 1 в размер на 84 422 лв., което съответства на удвоения размер на санкция по т. 1 от решение № 639/2010 г. на КЗК. Санкцията по т. 2 е в размер на 32580 лв. и съответства на удвоения размер на санкция по т. 2 от решение № 639/2010 г. на КЗК. Настоящият състав следва да съобрази влязлото в сила решение на тричленния състав на ВАС, с което санкциите по решение № 639/2010 г. са намалени, като намали съответно и тези, определени с оспореното понастоящем решение. Санкцията по т. 1 на решение № 224/2011 г., следва да бъде намалена от 84 822 лева на 16 888 лв., съответстваща на удвоения размер на санкцията по съдебното решение по т. 1 в размер на 8444 лв., а тази по т. 2 следва да бъде намалена до 6 516 лв., съответстваща на удвоения размер на санкцията по съдебното решение по т. 2, определена на 3 258 лв. Решението следва да бъде отменено за сумите над посочените размери. По жалбата на "Булмилк Тонус" ООД. Настоящият състав счита, че жалбата е основателна в частта, по отношение оспорването на т. 3 от диспозитива на решение № 224/2011 г., с което КЗК е приела, че не е извършено нарушение от страна "Бул Милк" ЕООД, изразяващо се в неизпълнение на решение № 639/2010 г. в частта за незабавно прекратяване на нарушението, установено с т. 3 от диспозитива на решението - имитация на фирменото наименование на "Булмилк Тонус" ООД. За да приеме, че не е налице нарушение, КЗК е обсъдила използването на фирменото наименование само в контекста на наличието му като заблуждаващ елемент от опаковката, съответно е приела, че същият допринася за имитацията, но в цялостния външен вид на продукта, като се засилва възможността от заблуда, и именно поради това не следва да се санкционира използването на фирменото наименование като самостоятелно нарушение. Посоченият извод не може да бъде споделен. Видно от представените по преписката доказателства, както след постановяване на решение № 639/2010 г. - 8.06.2010 г., така и след втората половина на м. ноември 2010 г., когато "Бул милк" ЕООД започва да използва марката Тонус, рег. № 39430, притежание на "Ел Би Булгарикум" ЕАД, фирменото наименование върху капачките продължава да бъде изписвано слято - "Булмилк", а не както е действителното фирмено наименование - "Бил милк". Освен това, изписването на фирменото наименование слято, ведно със словния елемент Тонус от комбинираната марка № 39430, допълнително допринася за създаване на заблуда относно действителния произход и производител, още повече, че жалбоподателят е променил фирменото си наименование на "Булмилк Тонус" именно в стремежа си да се отличи. Вместо това, чрез изписване на фирменото наименование на "Бул милк" ЕООД, по начин, силно наподобяващ фирменото наименование "Булмилк Тонус", а именно слято и в комбинация със словния елемент Тонус, създава възможност за заблуда у потребителя. Подобно целенасочено действие, продължаващо и след постановяване на решение № 639/2010 г., в което е прието нарушение, изразяващо се в използване на чуждо фирмено наименование, следва да бъде прието за неизпълнение на решението. Съгласно чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, като осъществяващи състава са разписани три отделни форми на нелоялно поведение - използване на фирма, марка или географско означение. Не може да се приеме изводът на КЗК, че осъществяването в случая на една от формите на имитация - на марка, не може да доведе и до едновременно, паралелно осъществяване на имитацията на фирменото наименование. В случая е налице и продължаване на имитирането на фирмата, т. е. неизпълнение на предходното решение на КЗК и в тази част. Същото следва да бъде санкционирано, като не се налага връщане на преписката на КЗК, в тази част, тъй като размерът на санкцията е обусловен от размера на санкцията за това нарушение, определен с влязлото в сила решение на съда. С решението санкцията по т. 3 от диспозитива на решение № 639/2010 г. е намалена на 21 110 лв. Именно посоченият размер на основание Методиката - т. 19.1 следва да бъде удвоен, съответно следва да се наложи санкция в размер на 42 220 лева. Жалбата е неоснователна по отношение искането за преформулиране на т. 1 и 2 от диспозитива на решение № 224/2011 г. на КЗК. Правилно КЗК е приела, че доколкото комбинираната национална марка № 73622 е идентична на регистрираната марка на Общността № 8822701, с изключение на словния елемент Конуш, то установеното нарушение с решение № 639/2010 г. относно използването на марка № 73622, установява и имитация на Общностната марка. Правилно е прието, че изпълнителното деяние е едно и също, поради идентитета на марките и не се налага отделно установяване на имитация по отношение общностната марка, съответно и налагане на санкция, поради забраната за носене на отговорност два пъти за едно и също нещо. Липсват необходимост от допълване на диспозитивите по т. 1 и 2 и установяване на отделно нарушение, изразяващо се в използване на общностната марка. В представената от "Булмилк Тонус" писмена защита се съдържат оплаквания и против т. 4 и т. 5 от диспозитива на оспореното решение на КЗК, но същите не следва да бъдат обсъждани, тъй като не са включени в предмета на жалбата. Подобно разшяряване на оспорването, след изтичането на сроковете за обжалване е недопустимо. С оглед изхода на делото - частично уважаване на жалбите, разноски не следва да бъдат присъждани, по компенсация на същите. По изложените съображения и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и чл. 172, ал. 2, предл. второ и чл. 173, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,