Решение № 6969 от 12.7.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г.", срещу Решение 671 от 07.02.2022 г. на Административен съд София - град по административно дело 3285/2021 г. С обжалваното решение, съдът е отменил решение от 25.03.2021 г. на Ръководителя на управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г." (ОПОС), с което на Главна дирекция Пожарна безопасност и защита на населението (ГДПБЗН) - Министерство на вътрешните работи (МВР) е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по Договор 1983опд-3 от 20.01.2021 г. с Омникар Ауто ООД по Обособена позиция 2, поради установена нередност за нарушение на чл. 46, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирана по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател навежда доводи за недопустимост и неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че различността на вещите, предмет на доставка и от там различните икономически оператори, които извършват доставката, обосновава необходимостта от разделяне на предмета на поръчката н две обособени позиции. Твърди, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила като се е произнесъл по факти и обстоятелства, които не са предмет на спора. Макар обществената поръчка да е била разделена на две обособени позиции, то всяка от тях е съдържала в себе си два вида стоки, предмет на доставка, които са различни. В случая възложителят не е мотивирал това окрупняване на двата вида стоки, което е довело до нарушение на чл. 46, ал.1 във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на ГДПБЗН - МВР като неоснователна. Претендира разноски. Прави възражение за прекомерност на платеното от ответника адвокатско възнаграждение. Ответникът Главна дирекция Пожарна безопасност и защита на населението - Министерство на вътрешните работи, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли съдът да остави в сила обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на страните, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество е основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че: На 16.12.2019 г. между Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 и бенефициера ГДПБЗН - МВР, е сключен Административен договор Д-34-132, за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект Интегриране, надграждане и оптимизация на процесите по превенция, готовност и реагиране на рискове от природен характер. На 04.03.2020 г., с Решение 1983опр, изменено с решение от 20.03.2020 г., ГДПБЗН - МВР обявява обществена поръчка чрез открита процедура с предмет "Доставка на мобилни комуникационни технически системи тип 1 и тип 2 с две обособени позиции. Обособена позиция 1 "Доставка и гаранционно обслужване на мобилни комуникационни технически системи тип 1 32 броя и Обособена позиция 2 "Доставка и гаранционно обслужване на мобилни комуникационни технически системи тип 2 32 броя. В Техническата спецификация по ОП 2 се сдържат както технически характеристики към автомобила, на който е базирана мобилната комуникационна техническа система (т. I IV), така и технически характеристики към комуникационното оборудване на мобилната комуникационна техническа система (т. V). На 20.01.2021 г. между ГДПБЗН - МВР и Омникар Ауто ООД е сключен Договор 1983-опд-3 за доставка и гаранционно обслужване на мобилни комуникационни технически системи тип 2 на стойност 2 332 480,00 лева без ДДС. На 04.03.2021 г., с Уведомление, изх. 4-006-0001-2-223, ръководителят на УО на ОПОС, на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ уведомява бенефициера за откриване на производство по определяне на финансова корекция. На 19.03.2021 г. ГДПБЗН - МВР подава възражение, вх. 4-006-0001-2-223. С решение от 25.03.2021 г., ръководителят на УО на ОПОС определя на ГДПБЗН - МВР финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, по Договор 1983опд-3 от 20.01.2021 г. с Омникар Ауто ООД по Обособена позиция 2, поради установена нередност за нарушение на чл. 46, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП, квалифицирана по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Представена е Заповед РД-ОИ-8 от 18.03.2021 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПОС. В първоинстанционното производство е приета съдебно техническа експертиза и са изслушани показанията на свидетел. Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Съдът сочи, че предметът на обществената поръчка не е доставка на леки автомобили, а доставка на мобилни комуникационни технически системи, като това разграничение подсказва, че търсените комуникационни системи не са обичайните такива, за които МВР провежда други обществени поръчки и това се установява от заключението на приетата по делото СТЕ. Според първоинстанционния съд съгласно техническата спецификация не се изисква доставка на различни по вид стоки - два отделни артикула "автомобил" и "мобилна комуникационна техническа система", а доставка на продукт, който съществува единствено след комплектоването, чрез инсталация и монтаж на тези два артикула, като след тези действия се доставя един продукт, а именно: "мобилни комуникационни технически системи". По тези съображения съдът приема, че възложителят изобщо не е правил и не е бил длъжен да прави преценка дали да раздели обществената поръчка на доставка на автомобили и комуникационно оборудване в две обособени позиции. Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя. Решението е неправилно. В съответствие с чл. 46, ал. 1 ЗОП, при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това. Разделянето на една поръчка на обособени позиции е обвързано в значителна степен от характеристиките на съответния пазар и от предмета на поръчката. Относими конкретни характеристики на пазара, които могат да повлияят на решението за разделяне на поръчката на обособени позиции, са например броят и видът на икономическите оператори на този пазар, техническите аспекти на извършване на дейността, както и риска от зависимост от единствен доставчик. Относими конкретни характеристики на предмета на поръчката в случаите на доставка биха могли да бъдат различните дистрибуционни канали на съответните стоки, както и самите характеристики на стоките, които предопределят тяхна специфика от гледна точка на потребностите, които задоволяват дали това са стоки за ежедневна, обичайна употреба, или стоки, които имат ограничено приложение и с оглед на това предполагат по-малко на брой и/или по-малки като размер производители. Обстоятелството, че възложителят е наименовал предмета на поръчката Мобилни комуникационни технически системи не променя факта, че на практика с процесната поръчка се цели доставка на автомобили и комуникационно оборудване. От заключението на приетата по делото СТЕ се установява, че предвиденото в процесната обществена поръчка комуникационно оборудване доставка на мобилен TETRA радиотерминал е възможно да се извърши отделно от доставката на МПС, като такава поръчка вече е била обявена. В Техническата спецификация също са заложени отделни изисквания за автомобила и за комуникационното оборудване. По делото, от страна на ответника, не са ангажирани доказателства във връзка с твърдението му, че търсеният продукт може да съществува единстевно и само след комплектоването му. Следователно всяка една от двете стоки, включени в състава на доставката по ОП 2 може да бъде доставена отделно, различни са и икономическите оператори, които могат да извършат тази доставка. В случая органът изрично сочи, че не обосновава нарушение, касаещо самото разделяне на обособени позиции, а е установил, че по отношение на доставката на стоки по ОП 2, възложителят не е изложил мотиви за неразделяне на поръчката на обособени позиции, според вида на стоките предмет на доставка. Установеното противоправно поведение на бенефициера се изразява в това, че е обединил доставката на две различни стоки в една обособена позиция, което е обстоятелство извън обхвата на оперативната самостоятелност на възложителя с оглед императивната норма на чл. 46, ал.1 ЗОП. Видно от представеното по делото решение за откриване на процесната обществена поръчка, последното не съдържа мотиви относно неразделянето на стоките, предмет на доставка по ОП 2 в отделни обособени позиции. Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП възлага на възложителя, при условията на оперативна самостоятелност, преценката за разделяне на обществената поръчка на обособени позиции. Но оперативната самостоятелност на възложителя има свои граници и това са изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП, както и упражняването й е съпроводено с императивно изискване когато възложителят реши, че не е целесъобразно поръчката да се разделя на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата да посочи причините за това. Ответникът твърди, че в националния ЗОП не е транспонирана правилно Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24/ЕС) и конкретно съображение 78 във връзка с чл. 84 от Директивата. Твърди, че възложителят не е длъжен да отрази волята си за неразделяне на поръчките в решението за откриване на процедурата, а тази воля може да бъде изразена в друг документ, съпътстващ документацията, в случая доклад за разделяне на обособени позиции. Съдържанието на индивидуалния доклад за процедурата за възлагане на обществена поръчка е подробно описано в чл. 84, параграф 1 от Директива 2014/24/ЕС, който предвижда, че за всеки договор за поръчка или рамково споразумение, попадащи в обхвата на настоящата директива, и за всеки случай на въвеждане на динамична система за покупки възлагащите органи изготвят писмен доклад, който включва най-малко изчерпателно изброената в тази разпоредба информация. Посочената разпоредба попада в дял IV Управление от Директива 2014/24/ЕС и този индивидуален доклад се изготвя след сключването на договор за обществена поръчка, рамково споразумение или въвеждане на динамична система за покупки, който доклад е напълно неотносим както към процедурата за обявяване на открита обществена поръчка, така и към предмета на настоящия спор. Посочената разпоредба е свързана с документирането и отчетността на обществената поръчка по глава четиринадесета от ЗОП и твърденията на ответника за неправилно транспониране на Директивата са неоснователни. Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП транспонира в националното законодателство разпоредбата на член 46, параграф 1 от Директива 2014/24/ЕС. Съгласно член 46, параграф 1 от Директива 2014/24/ЕС възложителят може да реши да възложи поръчката под формата на обособени позиции, но ако реши да не разделя поръчката трябва да посочи основните причини за това т. нар. принцип "раздели или обясни" (divide or explain). Разпоредбата е приета в изпълнение на посочената в съображение 78 на Директива 2014/24/ЕС цел да улесни достъпа на малките и средни предприятия до обществените поръчки, тъй като участието на малките и средни предприятия от една страна, е изключително важно за обществените поръчки, защото води до по-добро съотношение цена/качество при договарянето, а от друга позволява на тези предприятия да развият своя потенциал и по този начин да въздействат положително на икономиката. Това значи, че наличието на обособени позиции, както и техните предмет, обем и прогнозна стойност пряко влияят на конкуренцията, както на краткосрочната (тази в момента), така и на дългосрочната, тъй като позволява навлизането на нови икономически оператори. Посоченото нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а именно възложителят не е посочил основните причини за липса на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции съгласно изискванията на чл. 46, ал. 1 ЗОП, за което е предвиден размер 5% на финансовата корекция. По изложените съображения изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на обжалвания административен акт е неправилен. Обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да отхвърли жалбата срещу оспорения административен акт. С оглед изхода на спора, направеното от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Главна дирекция Пожарна безопасност и защита на населението - Министерство на вътрешните работи, да заплати на касатора направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в общ размер на 1132,99 лева, от които 932,99 лева платена държавна такса и 200 лева юрисконсултско възнаграждение, определено в съответствие с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд