Решение № 14861 от 6.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13795/2010 г.

Решение № 14861 от 6.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13795/2010 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Образувано е по жалба на адвокат Т. Н.- пълномощник на "Сименс" ЕООД, гр. София, срещу решение № 1220 от 5.10.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-680 от 23.08.2010 г. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата срещу решение, отразено в протокол № 20 от 4.08.2010 г. на изпълнителния директор на "ТЕЦ Марица изток 2" ЕАД за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедурата за възлагане на обществена поръчка. В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението. Релевира се необоснованост и нарушение на материалния закон. Твърди се, че КЗК не е изяснила правилно фактите по спора, поради което е достигнала до неправилни изводи. Твърди се освен това, че жалбоподателят е бил съгласен изцяло с всички условия на възложителя, за което е попълнил и декларация. Направеното допълнително предложение относно съдържанието на определени клаузи от проекта на договора не правили офертата на жалбоподателя изготвена в нарушение на чл. 54 ЗОП, поради което той неправилно е отстранен от участие. По изложените съображения моли, решението да се отмени, като се отмени и решението на възложителя за отстраняване от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Ответната страна - "ТЕЦ Марица изток 2" ЕАД, с. Ковачево, Старозагорска област, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. Намира решението на КЗК за правилно и законосъобразно. По изложените писмени бележки, в които са направени твърдения, опровергаващи тези в жалбата се моли, решението на КЗК да бъде оставено в сила. Претендира се и присъждане на разноски в размер на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "Хюндай Хеви Индъстрис Ко. България" АД, гр. София, чрез адвокат-пълномощника си оспорва жалбата. Взема становище за правилност на решението на КЗК. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество и за неоснователна, по следните съображения: "Сименс" ЕООД е участник в открита по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране, производство, доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация на два броя нови трансформатора 210 МVA 242/18 kV за блокове ст. № 2 и № 3 и демонтаж на съществуващите", открита с решение № т. 5 от протокол № 7 от 18.03.2010 г. Дружеството е било отстранено от участие в процедурата по решение на назначената комисия от възложителя, взето на заседанието й на 19.05.2010 г., на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 54 ЗОП. Това й решение е било възприето от съвета на директорите, взето по протокол № 20 от 4.08.2010 г. Решението е било обжалвано пред КЗК. От приложените писмени доказателства КЗК е установила фактите по спора относно решението на възложителя за откриването на процедурата, обявлението и документацията за участие, офертата на жалбоподателя и решението на назначената комисия. Участникът "Сименс" ЕООД въпреки, че е подписал декларация за запознаване с условията и указанията за участие в обявената процедура, запознал се е с проекта на договора и го приел във вида му, в който е представен от възложителя, представил е и подписан екземпляр от проекта на договора, отделно е представил и "Предложения по проекта на договора за изпълнение на обществената поръчка с описания обект...". В това "Предложение по проекта на договора", в което изрично е било записано, че "Сименс" ЕООД декларира, че приема клаузите в предложението на възложителя, с цел регламентиране и детайлизиране на отношенията между страните, във връзка с практическото изпълнение на предмета на договора, при спазване на съответните императивни разпоредби на ЗОП и ППЗОП, е предложил изменения на клаузите на проекта на договора включително и по раздел VIII "Санкции и неустойки", съответно т. 8.1, т. 8.2 и т. 8.6, раздел IX "Форс мажор", съответно т. 9.2 и т. 9.3, раздел X "Прекратяване на договора", съответно т. 10. 1, т. 10. 2 и т. 10.3. Освен това е предложил и въвеждането на нови т. 12. 4 и т. 12.5. Това предложение, посочено в списъка към документите, съдържащи се в офертата в т. 12, комисията по чл. 34 ЗОП е възприела като нарушение на чл. 54, ал. 1 ЗОП, поради нарушение на предварително обявеното условие на възложителя, посочено в т. 1, б. "б" от раздел III "Други документи, които задължително трябва да се представят с офертата" на Инструкцията към кандидатите, представляваща част от документацията по поръчката. Според условието на възложителя кандидатите или участниците нямат право да предлагат или нанасят корекции, допълнения или изменения в проекта на договора. Поради това, че клаузите на проекта на договора са изготвени при съобразяване на конкретните условия на поръчката и в интерес на възложителя, комисията по чл. 34 ЗОП е приела, че подобно предложение, включително и искания за намаляване на отговорността на изпълнителя, противоречат на предварително обявените условия от възложителя, и са в нарушение на неговите интереси, както и на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, поради което е предложила този участник да бъде отстранен. При така установените факти КЗК е приела, че решението на комисията по чл. 34 ЗОП, а и това на възложителя е правилно. Изложила е съображения, че според чл. 41, ал. 2 ЗОП доколкото договорът за обществената поръчка включва задължително всички предложения от офертата на участника, въз основа на които е определен за изпълнител, като участникът според офертата си и съдържанието й може да иска тези клаузи да бъдат включени в бъдещия договор, ако последният бъде избран за изпълнител, то това би принудило възложителя да сключи договор при неизгодни за него клаузи и по-изгодни за изпълнителя, в сравнение с първоначално обявените в поръчката. При тези съображения КЗК е оставила жалбата без уважение. Постановеното решение е правилно. Неоснователно е първото твърдение в жалбата, че решението на КЗК е необосновано. КЗК изключително подробно е описала фактическа обстановка относно причините за отстраняването на участника, като е направила съпоставка между клаузите на проекта на договора и направените предложения за тяхното изменение. Правилен е изводът й, че направените предложения са в интерес на изпълнителя - участникът "Сименс" ЕООД и в ущърб на интересите на възложителя. Неоснователен е и следващият довод за допуснато нарушение на материалния закон. Направените правни изводи с аргументацията от анализа на чл. 41, ал. 2 ЗОП се споделят от настоящия състав. От анализа на предложението на "Сименс" ЕООД за промени на отделни клаузи в проекта за договора може да се направи извод, че след като предложението за промени е част от офертата, този участник, ако бъде определен за изпълнител, може с основание да иска включването на предложените промени в окончателния договор. В противен случай се поставя въпроса защо е направено предложението, като от една страна се декларира приемане на всички изисквания поставени от възложителя, включително и проекта за договор, а от друга - прави се предложение за частична промяна на определени клаузи, като предложението безспорно е в полза на изпълнителя и във вреда на възложителя. Отделно от това в хода на съдебните прения пълномощникът на жалбоподателя иска от съда да определи точната граница до която биха могли да се правят предложения за промени в проекта на договора. Всъщност не се и оспорва направеното предложение за промени в проекта на договора, факт, който е безспорно установен, но се твърди, че това предложение е неотносимо към офертата, не може да доведе до отстраняване от участие, а отстраняването е незаконосъобразно. Безспорно е, че сключеният договор между възложителя с определения за изпълнител е административен договор, който за съжаление не е уреден в законодателството ни. Настоящият състав няма претенцията да отговори на искането за установяване на точната граница, до която може да се правят предложения за промени в проекта за договор, защото материята трябва да бъде уредена на законодателно ниво. Все пак може да се посочи, че в правната доктрина се приема, че при сключването на административния договор има съвпадение на две насрещни волеизявления, като едната страна, която обикновено е носител на публична власт има надмощно положение спрямо другата, като клаузите на договора са предварително и до голяма степен определени от първоначално проведената административна процедура. Тъй като договорът за обществената поръчка се сключва в изпълнение на обществен интерес, съществен негов белег са и клаузите на изключителност, с които възложителят разполага. Все пак тези белези на административния договор, който не е уреден от законодателя, биха могли да служат като насока в поведението на кандидатите за участие в процедурите за обществени поръчки. По изложените съображения настоящият състав намира, че решението на КЗК е обосновано и съобразено с материалния закон, а жалбата срещу него като неоснователна, ще следва да се отхвърли. Направеното искане от процесуалния представител на възложителя и ответник в настоящото производство за присъждане на разноски е основателно и ще следва да се уважи според разпоредбата на чл. 143, ал. 4 АПК. Жалбоподателят ще следва да заплати разноски на възложителя, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв., определено според чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатски възнаграждения. Водим от горното настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение