Решение № 8119 от 26.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. ДВ бр. 51/2022 г., в сила от 01.07.2022 г., ЗУСЕФСУ).

Образувано е по:

1. касационна жалба от Водоснабдяване и канализация Варна ООД със седалище и адрес на управление в гр. Варна, [улица], срещу Решение 1450/11.11.2022 г. на Административен съд Варна, по адм. дело 811/2022 г. в частта, с която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение от 21.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 в частта му по т. II и III относно определената финансова корекция в размер от 5% от допустимите разходи по договор 25-2021/30.06.2021 г. с изпълнител Монекс Каменар ДЗЗД, съответно за нарушение на чл.59, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. чл.2, ал.1 и 2 ЗОП; на чл. 33, ал.1 от Правилника за приложение на ЗОП; чл. 70, ал.5, изр. последно и ал. 7, т.1 и т.2 ЗОП вр. чл. 2, ал.1, т2 ЗОП и двете квалифицирани като нередност по по т.11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касаторът счита, че решението за неправилно като постановено при съществени нарушения съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, че първоинстанционният съд не е обсъдил доводите на жалбоподателя и безкритично е възприел тезата на административния орган за допуснати нарушения на правилата за провеждане на обществени поръчки. Счита, че съдът не е съобразил предмета, сложността и обема на обществената поръчка, тъй като именно те обосновават поставеното изискване към проектанта по част План за безопасност и здраве. Счита че конкретното изискване е съобразен и с т.1 § 1 от Допълнителните разпоредби на Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, според която съответните професионални лица могат да проектират само съобразно придобита от тях специализация съответно архитектът по част архитектура ланшафните архитекти съответно изработва проекти за паркове и градини и т.н, поради което не може да се приеме, че те или други от конкретно посочените в закона могат за изработват проекти по част План за безопасност и здраве и това е допълнителен аргумент, че не е налице соченото от органа нарушение.

Относно нарушението описано в т. III от решението за определяне на финансова корекция и отнасящо се до незаконосъобразна методика за оценка на офертите, отново сочи че съдът не е изложил собствени мотиви относно наличието на нарушението и безкритично е потвърдил тезата на административния орган. Подробно аргументира, че утвърдената от възложителя методика за оценка не е била обжалвана в срок, поради което е задължителна, както и че неправилно съдът е приел, че има дублиране на условията за допустимост и първото надграждащо обстоятелство. Разглежда по отделно всяко от надгрждащите обстоятелства и обосновава, че всяко от тях допринася за осигуряването на качеството на изпълнение, като едновременно няма неяснота и дублиране на изисквания с базовите такива.

Прави искане, да се отмени обжалваното решение, както и решението за определяне на финансова корекция. Претендира присъждане на разноски съгласно представен списък. В съдебно заседание касаторът се представлява от адв. Данчева-Иванова.

Ответникът Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г., чрез представител С. Златанова в писмен отговор застъпва становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.

1. Касационна жалба от Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г.(РУО) срещу Решение 1450/11.11.2022 г. на Административен съд Варна по адм. дело 811/2022 г. в частта, с която е отменено по жалбата на ВиК Варна решение от 21.03.2022 г. на РУО в частта му по т. I относно определената финансова корекция в размер от 5% за нарушение на чл.3, ал.3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) вр. чл. 2, ал.1 и ал.2 ЗОП, представляващо нередност по т.11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, от допустимите разходи по договор 25-2021/30.06.2021 г. с изпълнител Монекс Каменар ДЗЗД.

Касаторът - РУО счита, че решението за неправилно и постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, че първоинстанционният съд неправилно е заключил, че поставено изискване за подбор не ограничава от участие стопанските субекти обединения като изисква всички членове на обединението да са вписани в съответния професионален регистър, а това безспорно не съответства на законовото изискване.

Отделно обоснована, че допуснато нарушение на чл.3, ал.3 ЗКС води и до нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП, поради което напълно е налице фактическото основание за определяне на съответната финансова корекция, а обратният извод на съда е неправилен и необоснован.

Прави искане, да се отмени съдебното решение в обжалваната му част, а решението за определяне на финансова корекция да бъде потвърдено изцяло като законосъобразно. Претендира присъждане на разноски съгласно представен списък.

Ответникът ВиК Варна, чрез юрисконсулт Е. Ралчева в писмен отговор застъпва становище за неоснователност на касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност и на двете касационни жалби.

Касационните жалби са допустими подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледани по същество, същите са неоснователни.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Водоснабдяване и канализация Варна ООД е бенефициер (по смисъла на чл. 2, т. 10 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета, Регламент (ЕС) 1303/2013) по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от 24.09.2019 г., за реализиране на проектно предложение Изграждане на Вик инфраструктура на обособената територия, обслужванна от ВиК Варна в максимален размер на 1 350 000 000 лв., онт които 18 774 369, 99лв. собствен принос и 22 837 817,15 лв. недопустими разходи.

На 19.03.2020 г. Водоснабдяване и канализация Варна ООД обявява открита по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Инженеринг на обект Изграждане на канализационна мрежа и довеждащ канализационен колектор от [населено място], агломерация Варна с прогнозна стойност 2 740 096р 49 лв.

В раздел III, 1.1) от обявлението на обществената поръчка включва изискване за подбор относно годността за упражняване на професионална дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри е налично изискване към участникът обединение, което не е регистрирано като юридическо лице, съответствието с критерия за подбор да притежава регистрация в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на строежи от втора категория, се доказва от всяко от лицата, включени в него, което ще изпълнява съответната дейност, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнението на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

В раздел III, 1.3) от обявлението на обществената поръчка включва изискване към проектанта по част План за безопасност и здраве да е строителен инженер и изискване за специфичен опит.

В документацията към обществената поръчка е утвърдена и методика за оценка на офертите, с критерий за възлагане - оптимално съотношение цена/качество при два критерия Техническо предложение за проектиране и строителство (ТП) 60 точки и ценови критерии - 40 точки като комплексната оценка се получава като сбор от двата критерия.

Критерият Техническо предложение за проектиране и строителство е разработен на две нива базови изисквания за допустимост, които включват следните елементи: Организационна схема на изпълнението на поръчката; Предложение за проектиране и строителство; Строителна програма и времеви график на изпълнението; Мерки за опазване на околната среда и контрол на социалното напрежение. Предвидени са четири надграждащи обстоятелства, като точките зависят от броя на предложените от участника надграждащи обстоятелства. Така предложение отговарящо на базовите изисквания получава 20 т., но ако съдържа мерки по всяко едно от надграждащо обстоятелство, ще получи допълнителни 10 точки за всяко от тях, т.е при кумулативно наличие мерки по всички четири надграждащи обстоятелства, предложението ще бъде оценено с максималните 60 точки по този показател.

Ценовият показател е разработен на база формула, която е ясно обяснена в докуменатцията като максиманият резултат при предложена най-добра цена е 40 точки.

На 30.06.2021 г. ВиК Варна сключва с Монекс Каменар ДЗЗД договор за изпълнение 25-2021 на обществената поръчка с предмет: Инженеринг на обект Изграждане на канализационна мрежа и довеждащ канализационен колектор от [населено място], агломерация Варна на стойност 2 729 763,60 лв. без данък добавена стойност.

На 22.02.2022 г. РУО уведомява ВиК Варна за установена нередност при реализацията на проект Изграждане на Вик инфраструктура на обособената територия, обслужванна от ВиК Варна във връзка с обществена поръчка с предмет: Инженеринг на обект Изграждане на канализационна мрежа и довеждащ канализационен колектор от [населено място], агломерация Варна за три нарушения на правилана за провеждане на обществени поръчки и предстоящото определяне на финансова корекция за нея.

На 07.03.2022 г. ВиК Варна подава възражение.

На 21.03.2022 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 определя на ВиК Варна финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор от 30.06.2021 г., с избрания за изпълнител Монекс Каменар ДЗЗД за нарушение чл.3, ал.3 ЗКС вр. чл. 2, ал.1 и ал.2 ЗОП; чл.59, ал.2 ЗОП във вр. чл.2, ал.1 и 2 ЗОП ; на чл. 33, ал.1 ППЗОП, чл. 70, ал.5, изр. последно и ал. 7, т.1 и т.2 ЗОП вр. чл. 2, ал.1, т2 ЗОП и трите квалифицирани като нередност по т.11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Компетентността на органа е доказана с представената в хода на производството Заповед РД-13/06.01.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на решението Г. Симеонова, главен директор на главна дирекция Оперативна програма Околна среда в Министерство на околната среда и водите, е определена за ръководител на УО на ОПОС 2014-2020.

При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че актът е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания, в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила.

Първоинстанционният съд приема, че не е налице нарушение свързано с изискването за подбор към участникът обединение, тъй като поставено в документацията изискване не се отнася до всички участници в обединение, а само до тези които ще извършват дейност по строителството съгласно разпределението на дейностите по договора за обединение. Счита, че така поставено изискване отговоря на изискването на закона, заложено в чл. 3, ал. 3 ЗКС, поради което в тази част оспореният административен акт е незаконосъобразен на основание чл. 146, т. 4 АПК и го отменя в същата част.

Първоинстанционният съд приема относно нарушението свързано с изискването към проектанта по част План за безопасност и здраве, че същото е налице, тъй като няма нормативни изисквания към професионалната квалификация на лицата, които изготвят проекта по План безопасност и здраве, поради което същата следва да е максимално широка и включва, както строителния инженер, така и архитекта, ланшафния архитект, урбаниста и инженера. Счита, че предвид установените факти, РУО правилно е издирил и приложил материалния закон и правилно е квалифицирал нарушението по чл.59, ал.2 ЗОП във вр. чл.2, ал.1 и 2 ЗОП като нередност по т.11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Относно нарушението свързано с незаконосъобразна методика, съдът приема, че изводите на РУО са подробни и обосновани, потвърждава неговите заключения като приема, че действително е налице припокриване между базовите изисквания и надграждащите такива, поради което последните не допринасят за подобряване на качеството на изпълнението и обективното оценяване на всяка оферта. Съдът прави извод, че е налице нарушение на чл. 70, ал.5, изр. последно и ал. 7, т.1 и т.2 ЗОП вр. чл. 2, ал.1, т.2 ЗОП, както и че припокриването на изискванията води до оценяване на пълнотата и обосноваността на офертата, а това е нарушение на чл. 33, ал.1 ППЗОП, счита че нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т.11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Въз основа на горното първоинстанционният съд прави извод за частична основателност на жалбата на ВиК Варна срещу решението от 21.03.2022 г. РУО на Оперативна програма Околна среда 2014 -2020 и отменя същото в частта му по т. I, а по т. II и III го намира за законосъобразно и отхвърля жалбата.

Решенето е валидно, допустимо и частично правилно.

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспореният административен акт, както обосновано приема и първоинстанционният съд, е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, като са посочени фактически и правни основания за неговото издаване и при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Според легалната дефиниция за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1983/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), нередността има три кумулативни елемента - 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

ВиК Варна има качеството икономически оператор, който участва в прилагането на Европейските структурни и инвестиционни фондове, тъй като е страна по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, който се отнася до реализирането на конкретен проект. Следователно налице е първият елемент от фактическия състав на нередността.

Спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, т.е. спорни са вторият и третият елемент от фактическия състав на нередността.

Финансовата корекция е определена за една нередност за три нарушения на националните правила за провеждане на обществени поръчки, засягащи допустимите разходи по един и същи договор за изпълнение.

На право място в оспорвания акт се сочи нарушение на чл. 3, ал. 3 ЗКС вр. 2, ал.1 и ал.2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Направеният от административния орган извод за наличие на нарушение е несъответен на събраните по делото доказателства и закона.

Спорното изискване се отнася до участниците обединения, които не са юридически лица и ще извършват строителството. Възложителят е предвидил критерий за подбор, според който изискването за регистрация в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на категория строеж (четвърта група, втора категория строеж), в която попада обекта на поръчката, се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейности по строителството според разпределянето им по договора за обединение.

Съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС строителите, които изпълняват строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Това законово изискване значи, че тогава, когато участник в обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице, изискването за вписване в регистъра е относимо за тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности. За тези от участниците в обединението, които ще извършват строителни и монтажни дейности, които не представляват строеж от първа до пета категория или които не са включени в Националната класификация на икономическите дейности, не е налице законово изискване за вписване в регистъра.

Във връзка с изискването за вписване в регистъра на всички участници в обединението, които ще извършват строителството, в тежест на органа е да установи, че строителството като част от предмета на поръчката включва дейности, за които не е налице законово изискване за вписване в регистъра. Констатацията за наличието на ограничително изискване следва да бъде обоснована чрез анализ на предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, за да се изясни въпросът дали предметът на обществената поръчка в частта й на строителството включва строителни и монтажни работи, които не представляват строеж от първа до пета категория или не са включени в Националната класификация на икономическите дейности, т. е. за които не е налице законово изискване за вписване в регистъра. Такъв анализ не се съдържа в обстоятелствената част на административния акт, поради което относно установено нарушение административният орган не е изяснил относимите обстоятелства, поради което изводът за наличие на нарушение е необоснован, а материалният закон е приложен неправилно от административния орган.

Липсата на нарушение на чл.3, ал. 3 ЗКС води до отпадане на соченото кумулативно нарушение по чл.2, ал. 1 и 2 ЗОП, тъй като последните разпоредби се отнасят до основни принципи, които не могат да бъдат нарушени самостоятелно.

Доколкото не е налице нарушението на чл.3, ал. 3 ЗКС вр. чл.2, ал.1 и ал.2 ЗОП, т.е. вторият елемент от фактическия състав на нередността, то не следва да се проверява налице ли е и третия елемент вредата.

С оглед посоченото правилен е изводът на съда, че оспореният административен акт е постановен при неправилно приложение на закона относно това нарушение, поради което касационната жалба на РУО по същество е неоснователна.

На второ място в оспорения акт като нарушен е посочен чл.59, ал.2 ЗОП във вр. чл.2, ал.1 и 2 ЗОП. От фактическа страна нарушението се мотивирано с изискването към участниците в обществената поръчка да разполагат с експерт - проектант по част План за безопасност и здраве - за лице с професионална квалификация строителен инженер и съответно изискване за специфичен опит. РУО приема, че изискването е необосновано ограничава участието на заинтересованите стопански субекти, тъй като няма нормативно изискване тази част от проектната документация да се изработва само от строителен инженер, а съгласно §1, т.1 от Допълнителните разпоредби на Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране във вр. чл.9, ал.1 от Наредбата 2 /22.03.2004 за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършването на строително-монтажни работи тази дейност може да се извърши и от лица с друга квалификация като архитект, ланшафтен архитект, урбанист или инженер. Съдът е потвърдил наличието на ограничително изискване и съответно соченото от РУО нарушение.

В случая предметът на поръчката е инженеринг, който включва значителен обем строително-монтажни работи, а изискването на касатора за експерта проектант по част План за безопасност и здраве е за лице с професионална квалификация строителен инженер. Професионална квалификация строителен инженер сама по себе си не е гаранция за качествено изпълнение на дейността по изработването на тази проектна част, доколкото тя е интердисциплинарна, както правилно е посочено в оспорения акт. В Националната класификация на професиите и длъжностите съществуват 24 професии Строителни инженери с код 2142, между които и инженер хидролог, инженер иригации, инженер пристанищно строителство, фасаден инженер. Следователно всички изброени видове строителни инженери, развиват дейност в специфична сфера, като трябва да се прецени, коя от тях е най-тясно обвързана с предмета на обществената поръчка, в исканата от възложителя степен, за да се изработи най-добрия план безопасност и здраве.

Правилен е изводът, че доколкото дейността по изработването на тази проектна част е интердисциплинарна, то от изискването за професионална квалификация на проектанта не може да се изключи и изискването за еквивалент.

Еквивалента професионална квалификация, може да е всяка от професионалното направление е Архитектура, строителство и геодезия от Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с Постановление 125 на Министерския съвет от 24.06.2002 г., Те предоставят професионална квалификация за професиите архитект, ланшафтен архитект, урбанист и инженер. Следователно лицата, притежаващи такива професионални квалификации биха могли, изработват и план за безопасност и здраве.

Изводът на решаващия съд за наличие на ограничително условие по отношение на това изискване на възложителя е правилен, т. к. законодателят не изисква проектантската дейност по отделните части да се извършва изключително от лица, притежаващите професионална квалификация " строителен инженер", но и от експерти, притежаващи друга квалификация, като например "архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист", " инженер".

При тези изводи, заключението на първоинстанционния съд за нарушение на чл. 59, ал.1 вр. 2, ал. 2 ЗОП е правилно и съответно на събраните по делото доказателства и закона.

Предвид доказаното нарушение, т.е. вторият елемент от фактическия състав на нередността, следва да се провери налице ли е и третият елемент, именно вредата.

Гореописаното нарушение може да има отрицателно отражение върху разходването на европейски средства, тъй като е напълно възможно потенциални изпълнители, които разполагат с екип от проектанти специалностите в професионално направление Архитектура, строителство и геодезия, но без специалист строителен инженер да са се отказали от участие поради ограничително изискване свързано с квалификацията на проектанта по част План за безопасност и здраве, а тяхната оферта би могла да бъде по-изгодна. Посоченото е достатъчно, за да обоснове наличието на третия елемент на нередността вредата.

Нарушението е правилно квалифицирано като нередност по т.11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, предвид получените 3 оферти в процедурата и оссигурено минимално ниво на конкуренция, и за нея е законосъобразно определена финансова корекция от 5 % от засегнатите от нарушението допустими разходи по договора за изпълнение.

Третото сочено от РУО нарушение, което е квалифицирано като нередност се отнася до използването незаконосъобразна методика за оценка на офертите - чл. 70, ал. 5, във вр. с ал. 7, т.1 и 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП и чл. 2, ал. 1, т.2 от ЗОП. От фактическа страна административният орган е подложил на анализ съдържащите се в документацията на поръчката и по-конкретно Приложение 3 критерии за оценка.

Чл. 70, ал. 5 ЗОП задължава възложителите, избрали критерии за възлагане икономически най-изгодната оферта, оценен чрез ниво на разходите или оптимално съотношение цена/качество, да посочат показатели за оценка, свързани с предмета на поръчката. В случая предмета на поръчката е точно определен инженеринг проектиране и строителство на конкретен обект. Следователно изискванията към всяка дейност са конкретни и се съдържат в техническата спецификация.

Чл. 70, ал. 7, т.1 ЗОП изисква методиката да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, а т. 2 ЗОП да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

В случая възложителят е разработил базови изисквания, които покриват минималните му изисквания за качество, което го удовлетворява като изискванията са пряко свързани с предмета на поръчката. Възложителят е определил и четири надграждащи обстоятелства, като е дал конкретни насоки, какво следва да съдържа всяко едно от тях и е дал свобода на стопанските субекти да посочат мерките, с които се осигурят повишаване на качеството на изпълнението чрез конкретното надграждащо обстоятелство. Следователно областите на надграждане са определени от възложителя, свързани са с предмета на поръчката, като се цели да се провери как участникът ще ги разработи при конкретния предмет и как ще гарантира повишаване на качеството на изпълнението над минимално предвиденото в базовите изисквания.

Не е налице припокриване между базовите изисквания (Предложение за проектиране и строителство) и първото надграждащо обстоятелство, тъй като базовите изисквания се отнасят до генералния подход и методология за изпълнение на работата и т.н. докато надграждащото изисква по-голяма конкретизация на организацията на персонала и разпределение на работното време, като изрично е обърнато внимание как се възлагат задълженията на общите работници от страна на ръководителя и как се осъществява контрола на тяхното изпълнение. Действително надграждащото обстоятелство е свързано с базовите критерии за оценка, но именно затова се нарича надграждащо обстоятелство обвързано е с базовите изисквания и дава добавена стойност на предложеното техническо предложение, като гарантира навременното и качествено изпълнение на предмета на поръчката, в случая с акцент върху риска от работа на общите работници, доколкото е изисква изрично разработване на мерки за проследяване на възлаганите им задължения и тяхното изпълнение. Последните безспорно не могат да са част от генералния подход и методология за изпълнение на работата.

Второто надграждащо обстоятелство предвижда, участникът да предложи мерки за осигуряване на навременна доставка на необходимите строителни материали, предназначени за влагане в съответния строеж, и за извършване на входящия контрол за качество и съответствие на доставяните продукти с предвижданията на инвестиционния проект и нормативните изисквания. За всяка една от предложените мерки са посочени: същност и обхват на мярката; систематизиран план за прилагане на мярката (дейности, които се предвиждат за изпълнението й); експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите за прилагане на мярката (ако експертите по изпълнение на дейностите са повече от един - кой експерт коя от дейностите ще изпълнява) с посочване на задължения на експерта/служителя при изпълнението на всяка от посочените дейности; очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка. Според РУО и първоинстанционният съд не е ясно как и по какви критерии ще се оценява, че мерките съдържат надграждащи елементи, поради което не се осигурява възможност да се оцени нивото на изпълнение на всяка оферта и не се дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно офертите.

Изводът е неправилен.

В описанието на второто надграждащото обстоятелство, възложителят е посочил, че за всяка от мерките следва да е посочено: същност и обхват, конкретни дейности, които се предвиждат за изпълнението й, конкретен експерт/служител, ангажиран за прякото й изпълнение, очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка.

Налага се извод, че е налице ясно указание към участниците при какви условия ще получат допълнителните точки за предложени мерки по това надграждащо обстоятелство. Не следва да се забравя, че участникът е професионалист, който с оглед на наличната информация (от техническата спецификация), има достатъчно добра представа за предмета на поръчката, вида и обема на предвидените строително-монтажни работи, които имат своята технологична последователност (вече разработена в генералния план) и като приложи натрупания си опит от реализирани вече дейности от подобен характер, той може с голяма точност да предвиди и разработи необходимите мерки за осигуряване на своевременна доставка на необходимите материали, и за извършване на входящия контрол за качество и съответствие на доставяните материали, които да му гарантират изпълнение на предмета на поръчката с възможно най-доброто качество.

Действително мерките могат да са с разнороден характер, вид и брой, но точно, за да могат да бъдат поставени пред общи условия и да бъдат сравнени обективно възложителят е дал общи насоки на надграждащото обстоятелство (еднакви за всички участници) и е определил структурния обхват на мерките, а това е достатъчно за разумно информирания и полагащ обичайната грижа стопански субект да разбера как на разработи техническото си предложение, че да получи възможно най-високата оценка.

Третото надграждащо обстоятелство предвижда, участникът да предложи мерки за елиминиране или намаляване на негативните социални последици, които са с временен характер и са свързани с реализацията на част от възлаганите в рамките на поръчката дейности. Възложителят е идентифицирал четири отделни риска и е посочил подробно същите, като е дал свободата на участниците да предложат марки за предотвратяването им или за преодоляването им с акцент намаляване на времетраенето. РУО сочи, а първоинстанционният съд потвърждава, че не е ясно как се преценява, че конкретната мярка постига максимално намаляване на времетраенето, поради което не е ясно кои от предложените мерки ще се приемат за покриващи изискването на възложителя.

Изводът е неправилен.

За всеки от четирите идентифицирани от възложителя рискове, които могат по породят социално напрежение е налице посочване на основните структурни елементи, които следва да съдържа предложената мярка и индикатор за нейното изпълнение. Посоченото дава достатъчно информация на разумно информирания и полагащ обичайната грижа стопански субект, който е и професионалист за цялостна разработка на конкретните мерки като съобрази предмета на поръчка, идентифицираните рискове и поставената генерална цел за минимизиране на социалното напрежение чрез максимално кратки срокове за реакция и разрешаване на възникналия проблем, която ще му осигури максималния брой точки.

РУО в оспорения акт не сочи мотиви относно четвъртото надграждащо обстоятелство, поради което същото не следва да бъде обсъждано.

Видно от горното мотивите на органа за неяснота на надграждащите обстоятелства и припокриването им с базовите изисквания, т. е. за нарушение на чл. 70, ал. 5, във вр. с ал. 7, т.1 и 2 и чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП са неправилни и несъответни на доказателствата по делото.

Не се споделят и изводите на РУО за наличие на нарушение на чл. 33, ал.1 ППЗОП, доколкото всяко от надграждащите обстоятелства има самостоятелно съдържание и носи допълнителна информация относно способността на конкретния участник да изпълни поръчката при възможно най-доброто качество и в срок, поради което не може да се приеме, че утвърдената методика допуска оценяване на начина и пълнотата на представяната информация.

С оглед всичко изложено, се налага извод, че само едно от посочените три нарушения на националните правилна за провеждане на обществени поръчки е налице, а именно нарушението на чл. 59, ал.2 вр. чл.2, ал.2 ЗОП относно ограничителното изискване за експерта проектант по част План за безопасност и здраве, предмет на т. II от оспореното решение от 21.03.2022 г. на РУО на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 и само в тази част административният акт е законосъобразен.

Независимо от установената неправилност на административния акт в частта досежно нарушението чл.3, ал.3 ЗКС вр. чл. 2, ал.1 и ал.2 ЗОП и това по чл. 70, ал.5 и ал. 7, т. 1 и2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП съответно точки I и III от акта, в съответствие с изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ за определяне на една финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, в случая установената липса на нередност по точки I и III от оспорения акт не води до отпадане на основанието за определяне на финансова корекция доколкото другото нарушение е прието за доказано. В случая са засегнати едни и същи допустими разходи, а именно тези по договор 25-2021/30.06.2021 с изпълнител Монекс Каменар ДЗЗД и доколкото е законосъобразно е определена финансовата корекция от 5% за нарушението на чл. 59, ал.2 вр. чл.2, ал.2 ЗОП, то като краен резултат оспореният административен акт се явява законосъобразен.

Съгласно изричната разпоредба на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ, когато са установени две или повече нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ се определя една финансова корекция за всички нередности, които засягат един и същ допустим разход. Размерът на дължимата от бенефициера финансова корекция е равен на размера на най-високия процентен показател, приложен за определяне на размера на финансовата корекция за всяка от нередностите, установени с акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ.

В акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ органът установява наличието на нередности, за които се дължи определяне на финансова корекция, поради включването им в Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Това е основанието на финансовата корекция, което чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ визира. Но така установеното основание наличието на нередност, има само установително действие, не и само по себе си разпоредително, тъй като без определен (определяем) размер на финансовата корекция не може да възникне задължение за нея. С оглед на това едва след определянето и на размера на финансовата корекция за всяка от установените нередности и след преценка на обстоятелствата по чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ органът ще разпореди (задължи) бенефициера да изпълни една от определените финансови корекции, т. е. задължение за бенефициера създава разпоредителната част на акта, която определя въз основа на правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ размер на дължимата от всички определени по основание и размер финансови корекции. Именно това е ликвидното определено по основание и по размер, задължение, което се възлага на бенефициера с решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ.

Когато се установи липса на нередност за някое от посочените в акта нарушения, а по отношение на останалите се установи, че е налице нередност, то това е само една от нередностите, посочени в мотивите на акта за определяне на финансовата корекция. То не е част от неговата разпоредителна част, не поражда самостоятелно правни последици, не съставлява само по себе си отделен предмет, годен за обжалване, и следователно не подлежи на самостоятелна отмяна.

В съответствие с изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ за определяне на една финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, в случая установената от съда липса на нередност за нарушение чл.3, ал.3 ЗКС вр. чл. 2, ал.1 и ал.2 ЗОП и това по чл. 70, ал.5 и ал. 7, т. 1 и2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП съответно точки I и III от акта не води до отпадане на основанието за определяне на финансова корекция, нито до промяна на нейния размер. Процентният показател от 5% за установените нередности по точки I и III е идентичен с този за установената нередност по точка II. Установената липса на нередност по точки I и III и с оглед на това недължимост за нея на финансова корекция не влияе върху определения с разпоредителната част на акта размер на финансовата корекция.

С оглед на това съдът следва да обезсили съдебното решение в частта, с която е отменено решение от 21.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 2020 г., и да прекрати производството в тази му част.

Съдебното решение в частта, с която е отхвърлена жалбата на ВиК Варна е правилно, но без да се посочването на т. III от административния акт, последното не оказва влияние върху крайния извод на съда, при съобразявена на мотивите на настоящата инстанция, поради което в тази част решенето следва да бъда оставено в сила.

При положените, че по същество и двете касационна жалби са неоснователни, то разходите за тази инстанция следва да бъдат понесени от страните, така както са направени без да бъдат присъждани.

Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение