Решение № 9603 от 14.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11478/2019 г.

Решение № 9603 от 14.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11478/2019 г., II о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията. Образувано е по касационна жалба на Заместник - Кмета по "Строителство, инвестиции и регионално развитие" (СИРР) на община Бургас, чрез процесуалния представител юрк. Христов, срещу решение № 1308 от 10.07.2019 г., постановено по адм. дело № 140/2019 г. на Административен съд – гр. Бургас, с което е отменена по жалбата на "Пламс - 2001" ЕООД Заповед № 45 от 09.01.2019 г. на Заместник - Кмета по "Строителство, инвестиции и регионално развитие" (СИРР) на община Бургас, с която на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 и чл. 225а ал. 1 от ЗУТ е наредено премахването на незаконен строеж "Метален решетъчен портал", находящ се в източната част на ПИ с идентификатор № 07079.10.941, по кадастралната карта на гр. Бургас, частна държавна собственост по АЧДС № 4573 от 11.11.2008 г., с площ 19 853 кв. м., стар № 90091, м. "Ченгене скеле", землището на кв. "Крайморие", гр. Бургас, като е наредено незаконния строеж да бъде премахнат от собственика на поземления имот – Българската държава. С решението Община Бургас е осъдена да заплати разноските по делото. В касационната жалба жалбоподателят твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие с материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че е неправилен извода на съда за допуснати съществени нарушения на административно производствените правила при издаване на оспорената заповед, а именно неуведомяването на дружеството жалбоподател пред първата инстанция за образуваното административно производство. Твърди, че при издаване на заповедта не са допуснати нарушения, тъй като участници в производството по издаване на заповед за премахване на незаконен строеж са органът, който я издава и извършителя на строежа или собственика на терена, в който е извършен строежа. Твърди, че в случая производството е образувано срещу неизвестен извършител, тъй като е било невъзможно установяване на извършителя на строежа и задължението за премахването му е възложено върху собственика на терена, в който се намира. Твърди, че са спазени правилата за издаване на заповедта като констативния акт е бил поставен и на обекта – незаконния строеж и на съответните места в общината. Твърди, че тъй като в случая в административното производство не участват заинтересовани лица, а само издателя на заповедта и собственика на терена, в който е незаконния строеж, то не е налице нарушение на чл. 168, ал. 4 от АПК. Иска оспореното решение да бъде отменено и делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на АС – гр. Бургас. Ответникът "Пламс - 2001" ЕООД, чрез процесуалния си представител адв. Астакова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и правилност на оспореното решение. Претендира разноски и за двете инстанции. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че оспореното решение е неправилно, а касационната жалба е основателна. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна – адресат на решението и срещу акт, който подлежи на съдебен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Административен съд – гр. Бургас е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган съгласно чл. 225а ал. 1 от ЗУТ в рамките на предоставените му правомощия с представена по делото заповед на кмета на община Бургас, но при издаване й са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Приел е, че от събраните в хода на производството доказателства, от приетата по делото съдебно техническа експертиза и разпитаните свидетели, се установява, че разпореденият за премахване строеж се намира в границите на стопанисван от "Пламс - 2001" ЕООД поземлен имот и съобразно характеристиките му може да се приеме като елемент от "прозирна ограда". Приел е, че от събраните гласни доказателства – разпитаните свидетели се е установило, че спорният строеж е извършен през 2017 г. Приел е, че при издаване на заповедта е допуснато съществено нарушение на административно производствените правила, позовавайки се на чл. 168, ал. 4 от АПК (ДВ бр. 77/2018 г. в сила от 01.01.2019 г.), според която съществено нарушение при всички случаи е налице, когато в следствие на нарушаване на задължението за уведомяване на граждани или организации, са били лишени от възможността да участват като страна в производството по издаване на индивидуалния административен акт. Приел е, че в конкретния случай дружеството – жалбоподател като носител на вещни права спрямо поземления имот, в който се намира процесната ограда, и евентуален извършител на строежа, е бил незаконосъобразно лишен от възможността да участва в производството по издаване на заповедта. Посочил е, че в тези случай съобразно чл. 168, ал. 5 от АПК съдът в тези случаи е длъжен да отмени оспорения акт и да върне преписката на административния орган без да преценява материалната законосъобразност на административния акт. Поради това е отменил оспорената заповед. Оспореното решение на Административен съд – гр. Бургас е неправилно. Действително съобразно новите общи разпоредби на чл. 168, ал. 4 от АПК (ДВ, бр. 77/2018 г., в сила от 01.01.2019 г.) "Съществено нарушение на административнопроизводствените правила при всички случаи е когато вследствие на нарушаване на задължението за уведомяване гражданин или организация са били лишени от възможността да участват като страна в производството по издаване на индивидуален административен акт", като според ал. 5 "Когато съдът установи наличието на съществено нарушение на административнопроизводствените правила по ал. 4, той отменя акта и изпраща преписката на съответния компетентен административен орган, без да проверява основанията по чл. 146, т. 4 и 5". Това е нова обща разпоредба в АПК, която е приложима при липса на специална такава. В настоящия случай е налице специална разпоредба в ЗУТ, а именно чл. 225а ал. 2 от този закон, според която Заповедта по ал. 1 на чл. 225а от ЗУТ, от която категория е оспорената, "се издава въз основа на констативен акт, съставен от служителите по чл. 223, ал. 2. Актът се връчва на заинтересуваните лица, които могат да подадат възражения в 7-дневен срок. Когато нарушителят е неизвестен, копия от констативния акт и от заповедта се поставят на строежа и на определените за това места в сградата на общината, района или кметството". Видно от последното изречение на посочената разпоредба, когато извършителят на незаконния строеж е неизвестен, какъвто е настоящия случай, копия от констативния акт се поставят на строежа и на определените за това места в общината, която процедура в конкретния случай е спазена. При установеното безспорно, че извършителят на строежа е бил неизвестен към момента на образуване на административното производство, за административния орган не е било налице задължение да го уведоми, а да спази процедурата по чл. 225а ал. 2 изр. последно, което е и сторено. Предвид това и че жалбоподателят е упражнил правото си на жалба като именно от поставеното копие на строежа е разбрал за оспорената заповед, то не е допуснато нарушение на правата му на защита, тъй като е могъл да релевира всички те си възражения и в съдебното производство, което е и сторил. Поради това не се установява приетото за допуснато нарушение на административно производствените правила от първоинстанционния съд. Напротив не се установяват допуснати нарушения на правилата при издаване на заповедта. Поради това оспореното решение е неправилно, постановено в противоречие със закона и следва да бъде отменено. Настоящият състав съобразно задължението си по чл. 221, ал. 2 от АПК следва да се произнесе по спора по същество, тъй като о делото са събрани всички относими доказателства, не е налице пречка за разрешаване на спора по същество, ккато и не са налице основанията по чл. 222, ал. 2 от АПК за връщане на делото за ново разглеждане. От събраните по делото доказателства безспорно се установява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, който като извършен без одобрени строителни книжа, е незаконен и като такъв подлежи на премахване. Този строеж може да бъде квалифициран като елемент или съоръжение, част от ограда, каквато като цяло около имота в по – голямата част липсва, което се установява и от СТЕ, или като преградно съоръжение, предвид това, че спорният портал е механизиран. От СТЕ се установява, че спорният портал е трайно прикрепен към земята с бетонови фундаменти, както и че е изграден на мястото на стар съществуващ такъв около големия имот, в който се намира базата (сгради и други обекти) – школа за водолази, закупена през 2006 г. от ответника по касация. Спорен по делото въпрос е дали за обекта, предмет на оспорената заповед, е необходимо издаването на разрешение за строеж или не, като "Пламс - 2001" ЕООД твърди, че се касае за строеж по чл. 151, ал. 1, т. 11 от ЗУТ, а именно, че спорният портал като елемент от лека ограда не подлежи на разрешителен режим, съответно за него не е следвало да се иска и издаде разрешение за строеж. Това възражение е неоснователно, тъй като нормата на чл. 151, ал. 1, т. 11 от ЗУТ допуска изграждането без да е необходимо издаване на разрешение за строеж "леки прозирни огради и плътни огради с височина на плътната част до 0, 6 м в рамките на поземления имот". За да изключи разрешителния режим тази норма предпоставя наличието на две комулативни условия, а именно да се касае за лека прозирна ограда или плътна с височина на плътната част от 0, 60 м., а в останалата пак лека от една страна и от втора тази ограда да е изградена в рамките на собствено имот. При наличието и на двете предпоставки не е необходимо издаване на разрешение за строеж. В случая обаче спорният обект не отговаря на тези изисквания, тъй като дори да се приеме, че металният решетъчен портал е част или елемент от лека ограда, то не е налице второто условие, а именно същият да е изграден, ситуиран в собствено на извършителя имот. В случая безспорно от приетата СТЕ се установява, че спорният портал не следва граница на имота, а е напряко поставен в имот частна държавна собственост, а именно имот идентификатор № 07079.10.941 по КК на гр. Бургас, която е именно меродавния картен материал, по който следва да се установи местоположението на обекта. Дори обаче да се приеме, че спорният портал е ситуиран в рамките на ПИ стар № 009081, то пак обекта не е поставен в рамките на имот, собственост на "Пламс - 2001" ЕООД, тъй като съобразно представените по делото документи за собственост – нотариален акт от 2006 г. – дружеството няма нито права на собственост, нито други вещни права върху поземления имот, тъй като е придобило само и единствено сгради, включени в школа за водолази и брегово съоръжение, но без никакви права върху земята, като е неоснователно твърдението, че поради това, че праводателят му е имал такива права, то и дружеството има. Правата, които са придобити се установяват от документите за собственост, а в случая от тях не се установяват собственически или ограничени вещни такива за дружеството. Нормата на чл. 151, ал. 1, т. 1 от ЗУТ изключва разрешителния режим за леги огради, изградени изцяло в собствен имот, тъй като законодателят е приел, че по този начин не биха се нарушили и застрашили права на други лица, поради и което е поставил и това условие за облекчаване на режима. В настоящия случай спорният строеж като засягащ и чужди собственически права като поставен в държавен имот и преграждащ пътя през лесопарк "Росенец", водещ към м. "Ченгене скеле" и рибарско селище, излиза извън приложното поле на чл. 151, ал. 1, т. 11 от ЗУТ и съответно за изграждането му е било необходимо издаването на разрешение за строеж. При липса на такова строежът е незаконен и подлежи на премахване. Най – накрая предвид установеното време на изграждане на спорния строеж от свидетелските показания, а именно към 2017 г. са неприложими разпоредбите на § 16, ал. 1 от ДР на ЗУТ и § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ и същият не е търпим като изграден извън времевите рамките, поставени от посочените разпоредби, в които строежът може да се приеме за търпим. Фактът, че спорният портал е изграден на мястото на стар съществуващ портал с различен вид, не може да обоснове търпимост, тъй като и от показанията на свидетелите и от СТЕ се установява, че извършеното не представлява ремонт на стар портал, а за изграждането на изцяло нов строеж – нов портал, който се подчинява на общия разрешителен режим на строежите. При наличието на безспорно установен незаконен строеж, изграден без строителни книжа, който не е търпим и съответно е подлежащ на премахване, оспорената пред първата инстанция заповед е материално законосъобразна, а по изложените и по – горе съображения, издадена без допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Като е достигнал до обратен извод АС – гр. Бургас е постановил оспореното решение в противоречие със закона, поради което същото следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отхвърля жалбата на "Пламс - 2001" ЕООД срещу заповед № 3 заповед № 45 от 09.01.2019 г. на Заместник - Кмета по "Строителство, инвестиции и регионално развитие" (СИРР) на община Бургас. Предвид изхода на спора е неоснователно искането на ответника по касация за присъждане на разноски, поради което същото не следва да бъде уважено. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на Второ отделение,