Решение № 1458 от 10.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 1179/2015 г.

Решение № 1458 от 10.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 1179/2015 г., I о., докладчик съдията Фани Найденова Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Николай Желязков Желев от гр. Добрич против решение № 2697/26.11.2014 г. по адм. д. № 2267/2014 г. на Административен съд Варна, с което е отхвърлена жалбата против Акт за прихващане или възстановяване (АПВ) № 1418099/10.04.2014 г. издаден от орган по приходите при ТД на НАП-Варна, потвърден с Решение № 302/17.06.2014 г., на директора на Дирекция "ОДОП", гр. Варна, с който е отказано възстановяване на сумата в размер на 42 123,44 лв., представляващ размера на ДДС посочен в кредитно известие № 13/18.07.2013 г., издадено от "Аполон-2008 " ЕООД и в частта, с която е осъден да заплати на дирекция "ОДОП" - гр. Варна при ЦУ на НАП, юрисконсултско възнаграждение в размер на 1793, 70 лв. Поддържат се твърдения за неправилност на решението, иска се отмяната му, съответно отмяна на АПВ и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът - директорът на Дирекция "ОДОП", гр. Варна, не взема становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба като подадена в срок и от надлежна страна, е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. Николай Желев в качеството му на частен съдебен изпълнител е с регистрация по ЗДДС считано от 25.04.2008 г. Предмет на оспорване пред първоинстанционния административен съд е бил АПВ, издаден във връзка с подадено от лицето Николай Желев в качеството му на частен съдебен изпълнител, искане до ТД на НАП вх. № 3325-2/11.03.2014 г., с което е заявил възстановяване на основание чл. 128 ДОПК на сумата 42 123, 44 лв., ведно с платени лихви, за която твърди, че е недължимо платен ДДС на 25.02.2014 г., във връзка с получена покана за доброволно изпълнение изх. № 2366-1/30.08.2013 г. по образувано изпълнително дело на публичен изпълнител за задължението по ДДС. В искането подробно е описан механизма на възникване на задължението, което е декларирано от Николай Желев като такова в СД по ЗДДС за д. п. м. 07.2013 г., във връзка с издадено от "Аполон-2008"ЕООД КИ от 18.07.2013 г. към фактура № 4/13.10.2010 г. с данъчна основа 346 728,18 лв. и ДДС 71 506,51 лв., издадена във връзка с нотариален акт за покупка на недвижим имот - обекти в трети и мансарден етаж от сграда за обществено обслужване по НА № № 189 от 08.10.2010 г. сключен между "Аполон-2008 " ЕООД като продавач и Николай Желев в качеството на ЧСИ, като купувач . По силата на сключения нотариален акт № 189 от 08.10.2010 г. между жалбоподателя и "Аполон-2008" ЕООД, жалбоподателят в качеството му на частен съдебен изпълнител е купувач на трети и мансарден етаж от сграда в гр. Добрич с по няколко обекта, подробно описани в нотариалния акт, със завършеност в груб строеж към датата на изповядване на сделката. Цената на имота по сделката е в размер на 178 200 евро, без ДДС, като 150 000 евро са от отпуснат ипотечен кредит от "МКБ Юнионбанк"АД, гр. София, а остатъкът от 28 200 евро купувачът се е задължил да заплати на продавача в срок до 31.12.2010 г. Продавачът се е задължил в срок до 31.01.2011 г. да предаде обектите с разрешение за ползване на сградата в степен на завършеност съгласно одобрен архитектурен проект. За стойността по сделката е издадена от продавача "Аполон-2008"ЕООД фактура № 4/13.10.2010 г. с данъчна основа 346 728, 18 лв. и ДДС - 71 506, 51 лв. Фактурата е била включена в съответната СД за д. п. м. 10.2010 г., подадена от купувача - ЧСИ Николай Желев и същият е упражнил право на данъчен кредит в пълния размер на начисления и платения ДДС по фактура № 4/13.10.2010 г., като резултатът от прихващане със задълженията по ЗДДС е с възстановена реално сума в размер на 56 616, 13 лв., приведена по банковата му сметка, като резултат за тримесечния период - м. 10, м. 11 и м. 12.2010 г., установено с влязъл в сила АПВ № 11-3470/03.02.2011 г. Поради неизпълнение задължението на продавача "Аполон-2008 " ЕООД по нотариалния акт от 08.10.2010 г. да предаде имотите в завършен вид в срок до 31.01.2011 г., на 02.06.2011 г. му е връчена нотариална покана, с която купувача Н. Желев разваля с едностранно изявление договора за изпълнение на СМР и след тази дата за жалбоподателя е възникнало правото да търси обратно частта от заплатената цена, съобразно неизпълнение на договора за довършване на обектите до фаза - годни за обитаване и експлоатация. Във връзка с разваления договор са заведени съединени искове от ЧСИ Николай Желев срещу "Аполон-2008 " ЕООД, които са частично уважени с решение на Апелативен съд-Варна № 183/30.10.2012 г. по в. гр. д. № 436/2012 г., което не е било допуснато до касационно обжалване с определение № 854/15.07.2013 г. по гр. д. № 2710/2013 г. на Върховния касационен съд. Размерът на уважените искове и подлежащата на връщане сума на ЧСИ Николай Желев от "Аполон-2008 " ЕООД е 210 617,22 лв., съобразно влезлите в сила съдебни актове. Това е данъчната основа на ДКИ, издадено от "Аполон-2008 " ЕООД за д. п. м. 07.2013 г. Както към датата на развалянето на договора, така и към датата на влизане в сила на решението на Апелативен съд-Варна ( 15.07.2013 г.) за дружеството е съществувало задължение да издаде кредитното известие към фактурата, тъй като доставката на СМР е била развалена и съответно данъчната основа е била намалена. Правилно жалбоподателят е декларирал ДКИ в подадената СД по ЗДДС за м. 07.2013 г. и задължението за ДДС в размер на 42 123,44 лв. е било платено именно въз основа на декларираното от лицето, макар и по-късно във връзка с образувано изпълнително дело от публичен изпълнител. При безспорна установеност на обсъдените факти, както и деклариране на задължението в подадената СД за м. 07.2013 г., във връзка с издаденото КИ към фактура № 4/13.10.2010 г., по която е бил ползван изцяло данъчния кредит, правилни са изводите на административния орган и на съда за липса на предпоставките по чл. 128 ДОПК за възстановяване на недължимо платен данък. Недопустимо е в така инициирано производство с искане вх. № 3325-2/11.03.2014 г. по реда на чл. 128 ДОПК, органът по приходите да коригира декларирани от лицето обстоятелства, във връзка със задължения по ЗДДС. В случая ДКИ е правилно издадено, поради изпълнен фактически състав на чл. 115, ал. 1 от ЗДДС. Безспорна е дължимост на ДДС при ползван ДК по фактура, която не отразява настъпило данъчно събитие, както се твърди за фактура № 4/13.10.2010 г. издадена във връзка с плащане по НА от 08.10.2010 г. Макар и неспазен срокът за издаване на КИ към фактура № 4/13.10.2010 г., издаването на документа - КИ в по-късен момент - на 18. 07.2013 г. не го квалифицира като "погрешно съставен". Следва да се отчете обстоятелството, че отношенията между страните по договора са били спорни, тъй като към датата на приемане на нотариалната покана не е било постигнало съгласие, с колко следва да се намали цената на договора и до какъв размер ще следва да се коригира данъчната основа по процесната фактура, което е предизвикало съдебен процес със заведени искове на 12.08.2011 г., по които е налице произнасяне с влязло в сила съдебно решение, считано от 15.07.2013 г. Именно с решението на Апелативен съд-Варна се установява размера на подлежащата на връщане сума, която е в размер на 210 617,22 лв. и която представлява данъчната основа на ДКИ. Както към датата на развалянето на договора, така и към датата на влизане в сила на решението на Апелативен съд-Варна - 15.07.2013 г. за дружеството-продавач "Аполон-2008 " ЕООД е съществувало задължение да издаде кредитното известие към фактурата, тъй като доставката на СМР е била развалена, поради неизпълнение в срок и съответно данъчната основа е била намалена. Правилно жалбоподателят ЧСИ Н. Желев е декларирал ДКИ в подадената СД по ЗДДС за м. 07.2013 г. и задължението за ДДС в размер на 42 123,44 лв. е възникнало, вследствие на подадената СД. Поради изложеното, съдът правилно е потвърдил изводите на приходната администрация, че към датата на подаване на Искане вх. № 3325-2/11.02.2014 г. за жалбоподателя не е било налице основанието по чл. 128, ал. 1 от ДОПК, за възстановяване на недължимо платена сума от 42 123,44 лв. и жалбата като неоснователна, правилно е отхвърлена срещу процесния АПВ, поради което обжалваното с касационната жалба съдебно решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на касатора не се дължат разноски. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, първо отделение