Решение № 9046 от 4.08.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5006/2021 г.

Решение № 9046 от 4.08.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5006/2021 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на Директора на дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" в МРРБ и ръководител на Националния орган по Програма "Балкани – Средиземно море" 2014-2020 срещу Решение № 8 от 22.03.2021 г. на Административен съд – Русе, постановено по административно дело № 663/2020 г. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва констатацията за липса на извършени от страна на бенефициера нарушения, представляващи нередности. Налице е е несъответствие между информацията в документацията и в техническата спесификация относно срока на доставка за летателните апарати, което би водело до объркване и би имало разубеждаващ ефект за потенциалните участници. На следващо място счита, че е налице и незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка относно срока на изпълнение на същия, тъй като договорът е изпълнен със закъснение от 44 дни. Констатираните нарушения съставляват нередности, тъй като имат финансово отражение върху общия бюджет на ЕС. Моли за отмяна на съдебното решение и отхвърляне на първоначалната жалба като неоснователна. Претендира съдебни разноски. Ответникът – Русенски университет "Ангел Кънчев", чрез своя процесуален представител в писмен отговор до съда, оспорва жалбата и моли съда да остави в сила оспореното решение. Претендира присъждане на разноски за настоящата съдебна инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника намира жалбата за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение, съдът е отменил Решение № РД-02-14-948 от 29.10.2020 г. на Директора на дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" и ръководител на Националния орган по Програма "Балкани – Средиземно море" 2014-2020, с което са установени нередности по проект с № BMP/2.2.2263/2017, "Система за наблюдение за ранно откриване и оценка на пожари в региона Балкани – Средиземно море (SFEDA), код 2263, финансиран пo Програма "Балкани – Средиземно море" 2014-2020 и е определена финансова корекция в размер на 74 655 лв. с ДДС, представляваща 25 % от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор № 95 ДПР-7/28.02.2019 г. с изпълнител VІ Teghnologies S. R. L на стойност 248 850 лв. без ДДС /298 620 лв. с ДДС/. За да постанови този правен резултат АС Русе е приел за установено от фактическа страна следното: С Решение № 10/1.11.2018 г. ответникът по касационната жалба, в качеството си на възложител, е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на безпилотни летателни апарати за нуждите на проект "Система за наблюдение за ранно откриване и оценка на пожари в региона Балкани – Средиземно море" (SFEDA)" и е одобрил обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията. Обществената поръчка предвиждала доставка на три броя безпилотни летателни апарати с определени в документацията технически характеристика. В Раздел ІІ. 2. 7) Продължителност на поръчката, рамковото споразумение или динамичната система за покупки е посочено, че продължителността на конкретната поръчка е 90 дни. В одобрената с решението документация, съдържаща пет раздела, един от които Раздел І "Общи положения", в т. 4 от този раздел е посочено, че срокът за изпълнение на предмета на поръчката за два от апаратите е до 30 (тридесет) дни и за един от апаратите е до 90 (деветдесет) дни, считано от датата на подписване на договора, като подробности са посочени в документацията за участие, т. е. в останалите нейни раздели и в проекто-договора. В Техническата спецификация на процесната обществена поръчка, представляваща Раздел V от документацията за участие при описанието на техническите параметри на всеки от трите летателни апарата, чиято доставка се възлага, както и на условията за доставката им, се посочва, че срокът за доставка и на трите летателни апарата е не повече от 90 дни от датата на сключване на договора, но в рамките на ДБФП (договора за безвъзмездна финансова помощ). Същото условие е възпроизведено и в образеца на "Оферта с техническо предложение". Избраният в процедурата изпълнител е предложил срок от 90 дни за доставка на всеки от трите летателни апарата и това е и срокът посочен в сключения с него договор. В случая е прието от Националния орган по Програма "Балкани – Средиземно море 2014-2020", че се касае за нарушение, свързано с наличието на несъответствие между информацията в документацията, което води до неяснота на същата. Налице е противоречие, което създава реална възможност от объркване, а то от своя страна би имало разубеждаващ ефект за потенциалните участници в процедурата. В решението за определяне на финансова корекция НО е отхвърлил възражението на бенефициера, че се касае за техническа грешка с аргумента, че тя не е отстранена по предвидения от законодателя ред. Според НО налице е нарушение на основните принципи при възлагане на обществени поръчки, въведени от законодателя с нормите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, респективно нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП. На следващо място като второ нарушение НО е посочил, че в конкретния случай е налице изменение на срока за изпълнение на договора за доставка по отношение на два от летателните апарати, които са доставени на възложителя след изтичане на договорения 90-дневен срок от сключване на договора – съответно 5 дни по-късно за единия и 44 дни по-късно за другия летателен апарат, което според НО съставлява нередност по т. 23, б. "а" от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности. Договореният срок за доставка на трите летателни апарата изтича на 29.05.2019 г., а доставката е извършена чрез предаване на безпилотен летателен апарат тип ротационно крило с 4 мотора и термална камера на 22.03.2019 г.; на безпилотен летателен апарат тип ротационно крило с 6 мотора на 3.06.2019 г. и на безпилотен летателен апарат тип фиксирано крило и камера – на 12.07.2019 г. Установено е също така, че 28.05.2019 г. изпълнителят по договора за обществената поръчка е информирал възложителя за готовността си да изпълни доставката на оставащите към този момент два летателни апарата, указвайки допълнително, че по отношение съхранението им са налице специфични изисквания (особено за единия от тях, за който се изисква и помещение с по-голяма квадратура). В деня на приемане на втория летателен апарат – 3.06.2019 г. възложителят е уведомил изпълнителя по договора за обществена поръчка, че към този момент не е в състояние да приеме доставката на третия летателен апарат поради необходимост от подготовка на подходящо помещение за съхранението му. Прието е, че по този начин, забавяйки приемането на доставката, бенефициентът удължава срока за изпълнение на договора, т. е. въвежда условия, които ако са били част от процедурата за избор на изпълнител, биха привлекли към участие допълнителни кандидати, тъй като предвиждайки по-дълъг срок за дадена доставка/услуга/строителство на същата прогнозна стойност, изпълнението на процедурата става по-привлекателно за икономическите оператори. В тези случаи всички потенциални кандидати, които са имали възможност да изпълнят доставката в по-дългия срок са поставени в неравностойно положение и са лишени от възможността да подадат оферта. Административният орган е приел, че е налице нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 от ЗОП При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По отношение на материалния закон, съдът е приел, че същият не е приложен правилно. В случая не са осъществени констатираните от НО нарушения. По тези съображения първоинстанционният съд е обосновал извод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт и е отменил същия. Решението е правилно. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Няма спор между страните, че Русенски университет "Ангел Кънчев" е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Правилно съдът е приел, че спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. По отношение на първото нарушение: на чл. 49, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП - несъответствие, свързано със срока на доставка, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ/Наредбата/: Правилно съдът е приел, че изводите на ответника относно наличието на първото нарушение противоречат на установените по делото факти. В общите положения на документацията за участие е вписано условие за доставка на два от летателните апарати (без определяне кои точно два) за 30 дни, а на третия – за 90 дни, докато във всички останали документи този срок е 90 дни и за трите апарата. Видно от доказателствата по делото самият възложител е определи в документацията за участие приоритетността на всеки от съдържащите се в документацията за участие документи именно с оглед евентуалното наличие на технически несъответствия в тях. Така в т. 59 от Раздел І "Общи положения" на документацията изрично е посочено, че при противоречие в записите на отделните документи, валидни са записите в документа с по-висок приоритет, като приоритетите на документите са в следната последователност: а) Решение за откриване на процедурата; б) Обявление за обществена поръчка; в) Технически спецификации; г) Настоящия описателен документ; д) Проект на договор за изпълнение на поръчката и е) Образци на документи. С оглед посочената приоритетност срокът за доставка на трите летателни апарата е 90 дни съгласно посоченото в обявлението за обществената поръчка и техническите спецификации, които имат предимство пред съдържанието на Раздел І "Общи положения" от документацията, наречен "описателен документ". При това положение за участниците е било напълно ясно кой е изискуемият от възложителя срок и липсва каквато и да е причина да се приеме, че би могло да възникне някакво объркване у тях по отношение на срока, още по-малко пък такова с разубеждаващ ефект. Предвид изложеното правилен е и крайният извод на съда за липса на извършено нарушение от страна на възложителя. По отношение на второто нарушение: на чл. 116, ал. 5, т. 1 от ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка и квалифицирано като нередност по т. 23, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата: В случая спорът е относно това дали забавата при изпълнението на договора представлява съществено изменение по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2, както следва: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. Преди обаче да се даде отговор на въпроса дали изменението на договора е съществено, следва да се даде отговор на въпроса дали въобще такова изменение е извършено, т. е. може ли забавата при изпълнение на договора да се приравни на изменение на договора в частта му на договорения срок за изпълнение. Отговорът на този въпрос е, отрицателен- т. е. забавата при изпълнение на договора не се приравнява на изменение на договора в частта му на срока за изпълнение (в този смисъл Решение № 844 от 20.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3089/2019 г., VII о., Решение № 5709 от 18.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7124/2019 г., VII о., Решение № 15471 от 14.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7912/2020 г., VII о. и Решение № 5323 от 27.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1085/2021 г., VII о.). Съгласно чл. 112, ал. 1 ЗОП, възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка. Разпоредбата на чл. 120 ЗОП предвижда, че за всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на Търговския закон и на Закона за задълженията и договорите. Съгласно чл. 20а от Закона за задълженията и договорите, договорите между страните могат да бъдат изменяни по съгласие на страните или на основанията, предвидени в закона, в случая ЗОП. Доколкото ЗОП предвижда писмена форма на сключените договори, то и изменението на договора може да бъде само в писмена форма. Видно от доказателствата по делото, нито една клауза на сключения в резултат на проведената процедура договор не е била изменена. Липсва сключено допълнително споразумение. Следователно в случая не става въпрос за изменение на договора, а за неговото неточно изпълнение – в срок, но това не значи изменение на договора. Между изменение на договор и неточно изпълнение на договор има съществена разлика. В първия случай страните по договора, след подписването му, постигат съгласие за неговото изменение, а във втория случай изпълняват предвиденото в договора. Констатацията на административния орган за нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП е обоснована при неправилно приложение на закона. Бенефициерът не е извършил нарушение на сочените от административния орган разпоредби на националното законодателство. Липсата на нарушения прави ненужна проверката за вреда на тези нарушения върху бюджета на Съюза, а с това прави правилен и извода на първоинстанционния съд за липса на основание на финансовата корекция, тъй като липсва нередност. При липсата на нередност оспореният акт на органа се явява без правно основание за определената финансова корекция и това го прави незаконосъобразен. Като е стигнал до същия извод и като е отменил решението на УО като незаконосъобразно, АС - Русе е постановил валиден, допустим и правилен съдебен акт, който следва да се остави в сила. При този изход на спора основателна е претенцията на ответника по касационната жалба за присъждане на разноски за касационната инстанция. Предвид изложеното на на ответника следва да се присъдят разноски в размер на 1800 лева – платено адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, състав на седмо отделение