Решение № 6875 от 16.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3156/2012 г.

Решение № 6875 от 16.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3156/2012 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Ваня Пунева Производството по реда на чл. 208 и сл. от АПК е образувано по касационна жалба, подадена от "Красикапласт" със седалище град Асеновград, против Решение № 310/9.01.2012 г. по адм. дело № 14829/2010 г. по описа на ВАС, тричленен състав при VII-мо отд.

Касационните доводи са свързани с постановяване на обжалваното съдебно решение в противоречие с указанията, дадени с Решение № 14017/22.11.2010 г. по адм. дело № 12267/2010 г. на ВАС, и при "абсолютна неразбираемост на мотивите". Според касатора, съдът не е осъществил адекватен контрол върху изпълнението на указанията до КЗК, дадени с Решение № 6895/26.05.2009 г. по адм. дело № 3136/2009 г. по описа на ВАС, Петчленен състав, както и в нарушение на съдопроизводствените правила обсъжда и изгражда убеждението си върху два акта (Решение № 159/10.02.2010 г. на КЗК и Определение № 1206/17.11.2009 г. на КЗК), които са неотносими към предмета на доказване по делото - законосъобразността на Решение № 1207/17.11.2009 г. на КЗК.

Като порок на съдебния акт е въведено възражението, че съдът не се е произнесъл, от една страна по редовно направено искане за допускане на предварително изпълнение на решението на КЗК, касаещо нарушение по чл. 18, т. 5 от ЗЗК (отм.), както и не е отчел пропуска на КЗК да се произнесе по същото искане отправено в хода на административното производство, а от друга - по предявени искове на основание чл. 128, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 8, т. 12 във вр. с чл. 28 от ЗЗК чл. 8, т. 10 във вр. с чл. 27 от ЗЗК против КЗК за нарушени по чл. 102 от ДФЕС права на "Красикапласт" АД, в следствие от неизпълнение на правомощия на Комисията.

Въз основа на горното, касатора поддържа искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и произнасянето по съществото като бъде:

• установено извършването на нарушение на чл. 18, т. 1 от ЗЗК (отм.) от страна на "Напоителни системи" ЕАД, изразяващо се в налагането на цени и договорни условия за доставяната "ВиК" услуга на "Красикапласт" АД, които не са одобрени по реда на § 2 от ПЗР на ЗРВКУ във вр. с чл. 193 от ЗВ;

• установено извършването на нарушение на чл. 18, т. 5 от ЗЗК (отм.) от страна на "Напоителни системи" ЕАД, изразяващо се в необосновано прекратяване на дългосрочни търговски връзки с "Красикапласт" АД и необоснован отказ за сключване на договор за доставка на "ВиК" услуга.

КЗК да бъде задължена да извърши секторен анализ и анализ на конкурентната среда по отношение съответствието на ЗЗК с административнонаказателните разпоредби на ЗРВКУ;

• установено, че КЗК е нарушила чл. 107 от ДФЕС като е предоставила държавна помощ на "Напоителни системи" ЕАД като е отказала да упражни правомощията си съгласно чл. 8, т. 10 във вр. с чл. 27 от ЗЗК;

• установено, че КЗК е нарушила чл. 102 от ДФЕС като отказва да се произнесе на основание чл. 8, т. 12 във вр. с чл. 28 от ЗЗК по искането на "Красикапласт" АД за обезпечаване до приключване на спора на доставката на "ВиК" услуга от страна на "Напоителни системи" ЕАД.

Ответната страна - КЗК, не взема становище и не се представлява.

Заинтересованата страна - "Напоителни системи" ЕАД, в отговор на касационната жалба и в представени писмени бележки от юрк П. Лилчева, оспорват доводите на касатора и пледира да бъде оставено в сила обжалваното решение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за частична основателност на касационната жалба. Според прокурора, след изпълнение на задължителните указания, дадени с решение № 14017/2010 г. на 5-членен състав на ВАС и при съобразяване на с Решение 6895/2009 г. на 5-членен състав на ВАС, с което са дадени задължителни указания на КЗК по тълкуването и прилагането на Закона за регулиране на водоснабдителните и канализационни услуги, респ. чл. 18, т. 1 и 5 ЗЗК (отм.), правилно решаващият състав е приел, че КЗК се е произнесла с отделни решения относно чл. 18, т. 1 и чл. 18, т. 5 ЗЗК (отм.) като влязлото в сила решение 159/18.02.2010 г. е в съответствие с указанията, дадени с решение 6895/2009 г. на ВАС относно квалифициране на действията като нарушение по чл. 18, т. 5 ЗЗК (отм.), а и е постановено прекратяване на това нарушение. Произнасянето на КЗК с отделни решения е било очевидно от определението за предявяване на твърдение за извършено нарушение по чл. 18, т. 5 ЗЗК от 17.11.2009 г. (стр. 92 и сл. папка 1) и е неоснователно оплакванията за недопустимо произнасяне след образуване на съдебно производство във връзка с оспорваното решение 1207/17.11.2009 г. От съдържанието на последното е видно, че същото е било само относно основанията по чл. 18, т. 1 ЗЗК (отм.) и с продължаването на административното производство относно чл. 18, т. 5 и чл. 32 ЗЗК (отм.) не е допуснато нарушение по чл. 130, ал. 2 АПК, както неоснователно се твърди от касационния жалбоподател.

Мотивите на решаващия състав относно решението на КЗК 159/2010 г. са в съответствие със задължението да бъдат обсъдени доводите на жалбоподателя, включително относно това дали са изпълнени указанията, дадени в отменителното решение на петчленния състав на ВАС. Крайният извод за това, че в настоящето производство не са налице основания за произнасяне относно нарушение по чл. 18, т. 5 ЗЗК поради наличие на влязло в сила решение на КЗК 159/10.02.2010 г. е обоснован и законосъобразен.

Според прокурора, при внимателен анализ на дадените задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона в решение 6895/2009 г. на 5-членен състав на ВАС относно незаконосъобразност на процесната нова цена/поради неодобряването и от ДКЕВР по законоустановения ред и отмяната на решение 600/17.07.2008 г. и потвърждаващото го решение 14413/2008 г. на ВАС и изпращането на преписката за ново произнасяне на КЗК по чл. 18, т. 1 и 5 ЗЗК, се налага извод, че са дадени указания относно квалифициране на процесните действия като нарушения по чл. 18, т. 1 и т. 5 ЗЗК, а не само по чл. 18, т. 5 ЗЗК. Доколкото в производството не са установени нови правно значими факти, различни от установените към момента на произнасяне с решение 6895/2009 г. на 5-членен състав на ВАС решение 1207/17.11.2009 г. на КЗК, с което не е установено нарушение по чл. 18, т. 1 ЗЗК (отм.), то същото е постановено в противоречие с цитираното влязло в сила решение на ВАС и се явява нищожно предвид чл. 177, ал. 2 АПК. Налагането на незаконосъобразно определена цена и необоснования отказ за доставка на вода поради неприемане на така предложената (незаконосъобразно определена цена) се явяват самостоятелни нарушения, съответно по чл. 18, т. 1 и 5 ЗЗК (отм.) и първото не се поглъща от второто, както неправилно се приема в обжалваните решения на ВАС и КЗК.

Прокурора пледира обжалваното решение на основание на чл. 209, т. 3 АПК следва да се отмени, като вместо него се постанови друго, с което се прогласи нищожността на решение 1207/17.11.2009 г. на КЗК и преписката се върне на КЗК за ново произнасяне в съответствие с дадените задължителни указания с решение 6895/2009 г. относно приложение на чл. 18, т. 1 ЗЗК (отм.).

Върховният административен съд, петчленен състав, като прецени допустимостта на касационната жалба намира, че същата е редовно подадена в срок от надлежна страна, поради което и е процесуално допустима.

С обжалваното решение № 310/9.01.2012 г. по адм. дело № 14829/2010 г. по описа на ВАС, тричленен състав, е отхвърлена жалбата на "Красикапласт" АД срещу решение № 1207/17.11.2009 г. по преписка № 455/2009 г. на КЗК. За да отхвърли жалбата, съдът след извършена служебна проверка за законосъобразността на обжалваното административно решение, и при съобразяване със задължителните указания, дадени с решение № 14107/22.11.2010 г. по адм. дело № 12267/2010 г. на ВАС, V- чл. с-в, и разглеждане на оплакванията на "Красикапласт" АД, е приел, че оспорвания административен акт е законосъобразно издаден.

Относно валидността на акта, съдът е приел, че оплакванията за нарушение на чл. 173, ал. 2 и чл. 177, ал. 2 АПК във вр. с указанията дадени с решение № 6895/26.05.2009 г. по адм. дело № 3136/2009 г. на ВАС, V чл. с-в., са неоснователни. Съдът като е съобразил, че с посоченото съдебно решение на ВАС са дадени указания до КЗК за ново произнасяне по преписка № 77/2008 г. при съобразяване приложените на чл. 18, т. 1 и 5 от ЗЗК (отм.) във връзка с режима по ЗРВКУ относно прилагането на цени, които следва да бъдат предварително утвърдени от ДКЕВР и че КЗК се е произнесла с отделни актове спрямо нарушенията по т. 1 и т. 5 от чл. 18 (отм.), е приел, че възраженията на жалбоподателя за неизпълнение на указанията от решение № 6895/26.05.2009 г. са неоснователни. Съдът изрично е разграничил, че изпълнението на съдебните указания е осъществено посредством два акта на Комисията - процесното административно решение № 1207/17.11.2009 г., касаещо приложението на чл. 18, т. 1 от ЗЗК (отм.) във връзка с отказа на "Напоителни системи" ЕАД да доставя на "Красикапласт" АД промишлена вода на цените от 2007 г., и административно решение № 159/10.02.2010 г., касаещо приложението на чл. 18, т. 5 от ЗЗК (отм.) във връзка със спиране на водоснабдяването на жалбоподателя, поради отказ от приемане на цени, различни от тези от 2007 г.

По отношение на решение № 1207/17.11.2009 г. на КЗК, представляващ и предмета на адм. дело 14829/2010 г., съдът е посочил, че обосновано и законосъобразно Комисията приема, че нарушение по чл. 18, т. 1 от ЗЗК (отм.) от страна на "Напоителни системи" ЕАД, изразяващо се налагането спрямо "Красикапласт" АД необосновано високи цени за доставка през 2008 г. на вода за промишлени нужди, не е извършено. Посочено е, че доколкото поведението на предприятието с господстващо положение - "Напоителни системи" ЕАД, по налагане на необосновани цени няма двойна антиконкурентна цел и/или резултат, различна от това да бъдат прекратени отношенията с "Красикапласт" АД, като дружеството не приеме предлаганата цена, то изводът на КЗК, че съставът на чл. 18, т. 1 се включва в този на т. 5 е правилен.

Тричленният състав, при съобразяване с указанията, дадени с решение № 14107/22.11.2010 по адм. дело № 12267/2010 г. на ВАС. V- чл. с-в., е обсъдил възраженията на дружеството - жалбоподател относно дефинирането на "Напоителни системи" ЕАД като ВиК оператор от страна на КЗК и произнасянето по отношение обосноваността на цените за доставка на услугата по водоснабдяване, като е зачел съображенията на Комисията, че единствено в компетенциите на ДКЕВР като регулатор в сектора на ВиК услугите е установяването на съответствието на цената за такъв вид услуга с изискванията на приложимия за това ЗРВКУ.

Относно приложимия материален и процесуален закон, съдът е установил, че КЗК правилно е съобразила при произнасянето си разпоредбата на § 6, ал. 2 ЗЗК и принципа за незабавно действие на процесуалните норми, налагащи прилагането на ЗЗК, но при изследване на отменения, но приложим към момента на извършване на нарушението материален закон - ЗЗК (отм.)

По отношение спазването на административнопроизводствените правила, съдът е преценил възраженията за липса на проведен "секторен анализ" като неоснователно. Образуването на производство за извършването на секторни анализи, съгласно установената в ЗЗК (отм.) и в действащия едноименен закон уредба, според съда, позовавайки се на чл. 91, ал. 1 от ЗЗК, е въпрос на конкретна преценка от страна на Комисията, като за същата не съществува задължение да образува такова производство по искането на трето лице.

Оплакването за дължимо произнасяне на основание чл. 62, ал. 1, т. 3, предл. 2-ро ЗЗК, съдът е преценил като неоснователно, т. к. обжалваното административно решение е мотивирано с липсата на нарушение по чл. 81 и чл. 82 от Договора за създаване на Европейската общност, като последният не се прилага в случая, поради което и обжалваното решение законосъобразно не съдържало диспозитив на посоченото основание от ЗЗК.

РЕШЕНИЕТО е правилно.

Настоящия съдебен състав не споделя възраженията на касатора и заключението на прокурора относно допуснат пропуск от страна на тричленния състав при съобразяване естеството на указанията, дадени с решение на № 6895/26.05.2009 г. по адм. дело 3136/2009 г. по описа на ВАС, V- чл. с-в и порочното им изпълнение от страна на Комисията, налагащо на основание чл. 177, ал. 2 от АПК обявяването за нищожно на решение № 1207/17.11.2009 г. по преписка № 455/2009 г. на КЗК.

Както правилно е установено в сега обжалваното съдебно решение, съдебно указание до КЗК, произтичащо от решение на № 6895/26.05.2009 г. по адм. дело 3136/2009 г. по описа на ВАС, V- чл. с-в, за налагане на наказание на "Напоителни системи" ЕАД поради установен състав по чл. 18, т. 1 от ЗЗК (отм.) липсва. Указанието дадено на КЗК може да бъде синтезирано по следния начин: първо - цената за доставка през 2008 г. на промишлена вода, предложена от "Напоителни системи" ЕАД - клон Пловдив до "Красикапласт" АД е незаконосъобразна, тъй като не е санкционирана (одобрена) по реда на ЗРВКУ от ДКВЕР, като КЗК в условията на регулиран пазар на ВиК услугите не е компетентна да изследва обосноваността на цената на такъв вида услуга; второ - отказът на "Напоителни системи" ЕАД - клон Пловдив, в качеството си на предприятие с господстващо положение, да достави услугата на цена, която не е одобрена по реда на ЗРВКУ, е необоснован по смисъла на чл. 18, т. 5 от ЗЗК (отм.).

Доказването на злоупотреба с господстващо положение, извършена чрез пряко налагане на необосновано високи цени, което е вид нелоялно търговско условие, предполага както установяването на себестойността на дадения продукт/услуга (разходите за неговото производство респ. реализация), така и наличието на надценка, която да е необоснована от гледна точка на конкретните пазарни условия или съпоставими такива, при които продуктът/услугата се предлага на потребителите. В условията на регулиран пазар на ВиК услугите, КЗК не може да изследва "обосноваността" на цената, както е посочено в Решение № 6895/26.05.2009 г. на ВАС, а следва да съобрази единствено, че същата е незаконосъобразна. Изключвайки компетентността на

КЗК да изследва обосноваността на подлежаща на регулиране или на регулирана цена, на практика съдът изключва възможността от установяване на злоупотреба по чл. 18, т. 1 от ЗЗК (отм.), както и въобще съставомерност на нарушението в условията на регулиран пазар чрез административно ценообразуване. В тази връзка, тричленният състав правилно е съобразил характера на указанията, дадени до Комисията, респ. правилно е приел, че не е налице акт на Комисията, издаден в противоречие с влязло в сила решение на съда.

По отношение на състава на злоупотребата по чл. 18, т. 1 и т. 5 от ЗЗК (отм.) следва да бъде обсъдено заключението на прокурора, в частта му, с която е посочено, че налагането на незаконосъобразно определена цена и необоснования отказ за доставка на вода поради неприемане на така предложената (незаконосъобразно определена цена) се явяват самостоятелни нарушения, съответно по чл. 18, т. 1 и 5 ЗЗК (отм.) и първото не се поглъща от второто, както неправилно се приема в обжалваните решения на ВАС и КЗК. В този смисъл са и възраженията на касатора, изложени по отношение становището на КЗК и тричленния състав за "кумулирането" на нарушения.

Необоснованото прекратяване на дългосрочно установени търговски връзки или необоснован отказ да се сключи договор при наличие на възможности за производство или доставка, могат да бъдат резултат, следващ се то различни причинно-следствени връзки, една от които е налагането на едно или друго нелоялно търговско условие, което да доведе до отказ от неговото приемане респ. прекратяване на търговските връзки между страните. Възможно е обаче злоупотребата да се прояви и единствено чрез налагане на нелоялна търговско условие, без същото да води и до прекратяване на отношения между страните. В тази връзка и като се отчита, че в чл. 18 от ЗЗК (отм.) изброените в т. 1 - 5 хипотези са примерни проявления на иначе един и същ общ състав, то не може да се приеме, че за едно и също антиконкурентно поведение - налагане на цена, имащо за резултат прекратяване на отношенията, ще е налице множество от нарушения, извършени с едно деяние, за което се следват отделни наказания.

Възражението относно наличието на противоречие между мотивите на съда за приложимост на производствените правила по ЗЗК (ДВ, бр. 102/08 г.) и доказателствата по делото е основателно само по себе си, но като резултат не води до извод за допуснато от Комисията съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Безспорно е, че с писма от 7.07.2009 г. (л. 34 от пр. № КЗК-455) и от 21.10.2009 г. (л. 55), КЗК в своите действия спрямо "Красикапласт" АД се е позовала на различни текстове от ЗЗК (отм.) - чл. 37, чл. 41 и чл. 51. Установено е също така, че Комисията е коригирала поведението си спрямо дружеството и от 13.11.2009 г. (писмо под л. 83) до постановяване на решение № 1207/17.11.2009 г. е съобразило приложимия към преписка № КЗК-455 процесуален ред по ЗЗК (ДВ, бр. 102/08 г.). С основно значение, спрямо определянето от настоящата инстанция на допуснатото нарушение като несъществено, е фактът, че като краен резултат правото на пълноценно участие и защита на дружеството "Красикапласт" АД в производството не е засегнато. На първо място, в касационната жалба въобще липсват доводи в посока на засягане на правото му като страна в производството, на второ - правото на достъп до преписката, защита на информацията, представяне на доказателства и искания, както и правото на професионална защита, се припокриват както по стария, така и по приложимия в случая процесуален закон.

Неоснователно е възражението, че съдът не е спазил указанията, дадени с решение № 14017/22.11.2010 г. по адм. дело № 12267/2010 г., V- чл. с-в. на ВАС, като е обсъдил и изградил вътрешното си убеждение при съобразяване с решение № 159/18.02.2010 г. на КЗК. Съгласно посоченото касационно решение, на тричленният състав е дадено указание да обсъди процесуалноправната и материалноправната законосъобразност на оспорения административен акт (Р. № 1207/17.11.2009 г. на КЗК) съобразно разпоредбите на чл. 173, ал. 2 и чл. 177, ал. 2 от АПК и изложените от жалбоподателя (настоящ касатор) доводи. По никакъв начин не може да бъде приет възражението, че тъй като в решение № 10292/30.07.2010 г. по адм. дело № 16323/2009 г. на ВАС и в решение № 14017/22.11.2010 г. по адм. дело № 12267/2010 г., V- чл. с-в. на ВАС, решение № 159/18.02.2010 г. на КЗК не е било "кредитирано", макар да е редовно прието като допустимо, относимо и необходимо доказателство с протоколно определение от 29.03.2010 г. па адм. дело № 16323/2009 г. на ВАС, то изпълнението на указанието по решение № 14017/22.11.2010 г. по адм. дело № 12267/2010 г., V- чл. с-в. на ВАС изключва възможността съдът да се ползва в мотивите си на посоченото вече административно решение на КЗК. Подобно тълкуване на съдебните указания е очевидно превратно на фона на развитие на съдебното производство и фактът, че основанието да бъде отменено решение № 10292/30.07.2010 г. по адм. дело № 16323/2009 г. на ВАС е допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващо се в пропуск да бъде извършена преценка за издаване на оспорения административен акт при спазване на задължителните изисквания за законосъобразност по чл. 173, ал. 2 от АПК, произнасяне по направеното от "Красикапласт" АД оплакване за незаконосъобразност на оспорения акт поради неизпълнение на задължителните указания до КЗК и липсата на доводи са съответствието на повторно издаденото административно решение с дадените задължителни указания по тълкуването и прилагането на Закона за регулиране на водоснабдителните и канализационните услуги, на чл. 18, т. 1 и 5 от Закона за защита на конкуренцията (отм.) съгласно решение № 6895 от 26.05.2009 г. по адм. дело № 3136/2009 г. на Върховния административен съд, петчленен състав. Самата идея, решение № 159/18.02.2010 г. на КЗК да бъде изключена от доказателствената съвкупност при "новото" изследване на законосъобразността на решение № 1207/17.11.2009 г. на КЗК, е в противоречие с дадените указания до новия тричленен състав относно приложените на чл. 173, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 177, ал. 2 от АПК.

Доводите в касационната жалба, касаещи порочността на решение № 159/18.02.2010 г. на КЗК, не следва да бъдат обсъждани, доколкото липсва искане за обявяването му за нищожен, и предмета на настоящото дело е друг акт - решение № 1207/17.11.2009 г. на КЗК.

При този изход на делото, жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати разноските по делото на заинтересованата страна "Напоителни системи" ЕАД - клон Пловдив, представляващи възнаграждение за защита пред касационната инстанция от юрисконсулт, по направеното искане в отговора на касационната жалба (л. 12) и становище по делото (л. 25). Размерът на присъденото възнаграждението за юрисконсулт следва да бъде определено на основание чл. 7, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 8 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждение на стойност 150 лева.

Водим от горното и на основание, чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Петчленен състав: