Решение № 15773 от 17.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13657/2018 г.

Решение № 15773 от 17.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13657/2018 г., IV о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс/АПК/.

Образувано е по две жалби:

Първата е касационна жалба на "БК Медикал" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Б. К. и процесуален представител адвокат Д. Стаменов срещу решение № 940 от 4.09.2018 г., постановено по преписка № КЗК-568 от 5.7.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалба на дружеството срещу решение № Р-364 от 18.06.2018 г. за определяне на изпълнител в частта за обособени позиции № 45, 46, 47, 48 и 49 на изпълнителния директор на "Университетска болница за активно лечение "Света Марина" ЕАД в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Периодични доставки на медицински консумативи и реактиви за нуждите на ангиографски лаборатории, дейност Оперативно лечение, Клиника по ортопедия и травматология, Клиника по неврохирургия, Клиника по нуклеарна медицина и метаболитна терапия, Клиника по урология и Клиника по Обща и клинична патология в МБАЛ "Света Марина" ЕАД, след заявка на възложителя за период от три години", публикувана с № 05502-2018-0005 в РОП, с което жалбоподателя е отстранен от участие. Твърди, че решението е неправилно е необосновано. Това са касационни основания за отмяна на решението по чл. 209, т. 3 от АПК. Излага подробни доводи в касационната жалба и иска да бъде отменено решението на КЗК и да се постанови ново, с което да се върне преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие. Претендира се и присъждане на разноски по представен по делото списък.

УМБАЛ "Света Марина" ЕАД, гр. Варна, представлявана от изпълнителния директор проф. д-р В. И. и процесуален представител оспорват касационната жалба в предсавен по делото подробен писмен отговор от 1.11.2018 г. и в съдебно заседание.

"Джи Ес Евро България" ЕООД, представлявано от управителя С. С. и процесуален представител адвокат Пандов оспорват касационната жалба в съдебно заседание и представени по делото писмени бележки. Считат, че е неоснователна и решението на КЗК е правилно, поради което следва да бъде оставено в сила. Претендира се присъждане на разноски за тази инстанция по представен списък.

Втората е частна жалба, приложена към адм. дело № 14180 по описа за 2018 г. на Върховен административен съд /ВАС/, частно производство, от същото дружество срещу определение № 1157 от 11.10.2018 г. по същата преписка на КЗК, с което е допусната поправка на очевидна фактическа грешка в описаното по-горе решение като на "БК Медикал" ЕООД са възложени направените от "Джи Ес Евро България" ЕООД разноски в размер на 3500 лв. Твърди се, че определението е неправилно и незаконосъобразно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Развива подробни доводи и иска отмяна на постановеното определение.

Становище по частната жалба е представило дружеството "Джи Ес Евро"България" ЕООД от 30.11.2018 г., в което е оспорило частната жалба. Прието е, че определението е правилно и моли да бъде оставено в сила.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното:

1. Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество неоснователна по следните съображения:

С решение № Р-139/09.03.2018 г. на възложителя е открита "открита" по вид процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Периодични доставки на медицински консумативи и реактиви за нуждите на ангиографски лаборатории, дейност Оперативно лечение, Клиника по ортопедия и травматология, Клиника по неврохирургия, Клиника но нуклеарна медицина и метаболитна терапия, Клиника по Урология и Клиника по Обща и Клинична Патология в МБАЛ "Света Марина" ЕАД, след заявка от страна на възложителя, за период от три години". Предметът на обществената поръчка е разделен на 197 обособени позиции. Жалбата пред КЗК и касационната такава настоящата инстанция касаят частта за обособени позиции № 45, 46, 47, 48 и 49.

Основните оплаквания и твърдения са свързани с електродите, които са произвеждани от фирма, представена от жалбоподателя като производител. Те били с дизайн, който "копира този на произвежданите от фирма Arthro Care Corporation, част от компанията Smith&Nephew, без да се нарушават авторски права" и са "c абсолютно аналогични физични и потребителски характеристики като тези, произведени от Smith&Nephew, ArthroCare Corporation", както и, че са съвместими с техниката на възложителя с търговска марка Smith&Nephew, ArthroCare Corporation, в съответните области на приложение. Твърди се, че в България към настоящия момент електродите на ChenghuMechan Electronic Technology Co. Ltd се използват c генератори на Smith&Nephew, ArthroCare Corporation в две лечебни заведения, а в Европейското икономическо пространство електродите на ChenghuMechan Electronic Technology Co. Ltd се използвали в Германия, Италия и Испания, за което последните разполагат с изискуемите действащото европейското законодателство сертификати, съгласно Директива 93/42/ЕИО.

Законът за обществените поръчки урежда реда, по който възложителите да придобиват стоки и услуги, като се гарантира равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Процесните обособени позиции са за доставка на електроди за нискотемпературна плазмена аблация - отнемането на материал от повърхността на даден обект/ на биологичен материал в различни части /гърло - махане на сливици, стави и сухожилия/ на човешкия организъм и по отношение на всяко изделие е изрично посочено с кой именно апарат следва да е съвместимо. Което следва да е и с допълнителните изисквания, заложени в техническите спецификации - конкурсната комисия да допусне участника до оценяване и класиране при условие, че не са налице основания за отстраняване, с цел "обезпечаване нуждата на Възложителя за адекватно лечение на пациентите му и нормалното протичане на лечебния процес". В състава на помощния орган са основно медицински лица с високо ниво на компетентност и този състав анализира всяко едно предложение чрез преценката на изискването за "адекватно лечение" на пациентите и "нормалното протичане на лечебния процес" - и санкционирането е отстраняване, ако това не е изпълнено.

Предвид конкретния предмет на обществената поръчка, множеството позиции и конкретните изисквания за всяка, допустимо е поставянето на такива изисквания, каквото в случая е "съвместимостта", които имат за цел да гарантират на възложителя качество и надеждност на доставката и при това положение самите участници преценяват, дали са готови и могат да се справят с поръчката и дали са съгласни с предварително заложените условия, тъй като откриването и реализирането на обществената поръчка цели на първо място да удовлетвори възложителя и неговите в случая специфични нужди, а самият възложител не може и не е задължен да се съобразява с персоналните възможности на участниците. В случая изискването за "съвместимост" със COBLATOR II SYSTEM/COBLATOR QUANTUM - производство на фирма Smith&Nephew, ArthroCare Corporation е "обективно обосновано от предмета на поръчката" като в тежест на участника е да докаже, че го покрива с предлаганите от него медицински изделия.

Предоставянето на медицински изделия с изискуемите се технически параметри е една част от изискванията, а доколко и дали те ще са съвместими с наличното при възложителя е второто изискване, с което възложителят си гарантира съвместната работа и медицински дейности. Производителят на изделията, които се предлагат от касатора ги произвежда и копира дизайна на тези, произвеждани от производителя на самата апаратура, тъй като е отпаднала патентната закрила. От това обстоятелство, както и от довода, че същите се използват на европейския пазар и в България не може да се приеме, че биха били съвместими с апаратурата на конкретния възложител – каквото е неговото ясно недвусмислено изискване, заложено в документация за участие. От друга страна няма ограничение на потенциалните участници да доказват "съвместимост" с конкретни доказателствени средства, а е разширена максимално възможността за изпълнителите като ги е обвързал с отговорността липсата на достатъчно доказателства за съвместимост да доведат до отстраняване на конкретния участник на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Тази разпоредба е императивна и задължава възложителя да отстрани участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Представянето на каталозите и писмата-декларации от самото дружество в качеството му на участник в процедурата по възлагане не могат да докажат съвместимост на предлаганите от него продукти с наличната техника при възложителя.

В представена Декларация за съответствие "липсва изявление на производителя, че употребата на оферираните медицински изделия гарантира нормалната работа на апаратите, както и че няма да доведе до повредата им". Законосъобразно е помощният орган на възложителя и самият възложител да анализират съответствието на волеизявленията на участника с изискванията на документацията за участие. В тази връзка, обосновано и при съответствие с процесуалноправните правила за възприемане и анализ на доказателствените средства, представени в Техническото предложение на "БК Медикал" ЕООД възложителят е приел, че няма достатъчно данни да се гарантира нормалната работа на апаратите, както и че употребата на тези консумативи няма да доведе до повредата им. Няма и задължение да се изискват разяснения от помощния орган във връзка с употребата на тези консумативи, тъй като изискването за съвместимост е доста конкретно.

С оглед на задължението за разглеждане на предложенията на участниците, помощният орган на възложителя не е допуснал нарушение на принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, като е посочил разликите в предложението на жалбоподателя и предложението на другия участник – класиран на първо място и обявен за изпълнител по процесните обособени позиции. Разпоредбата на чл. 60, ал. 1, т. 8 от ППЗОП задължава помощния орган на възложителя, в изготвения от него доклад да изложи "мотивите за допускане или отстраняване на всеки кандидат или участник". Доколкото чл. 60, ал. 1, т. 8 от ППЗОП задължава в изготвения доклад да се изложат "мотивите" за отстраняване на всеки участник, то в случая следва да се вземе предвид обстоятелството, че в доклада е пресъздаден текстът на протокол № 2. Поради това и решението на възложителя, с което се възприемат и резултатите от дейността на назначената за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти и се отстранява жалбоподателя, е законосъобразен акт, който не страда от пороци. Като е възприела тази теза на възложителя, КЗК е постановила едно мотивирано и законосъобразно решение, което не подлежи на отмяна на основанията по чл. 209, т. 3 от АПК и следва да бъде оставено в сила.

На ответника УМБАЛ "Света Марина" се дължат разноски за тази инстанция в размер на 100 лв., представляващи юристконсултско възнаграждение, които следва да бъдат заплатени от касатора.

На заинтересованата страна се дължат разноски за тази инстанция. Претенцията е 1400 лв. адвокатско възнаграждение. Видно от приложения на стр. 70 от делото на ВАС договор в чл. 2, т. 2. 2. от него е посочено, че сумата е заплатена изцяло на 19.11.2018 г. при подписването на този договор. Макар и непосочено, явно се касае за заплащане в брой, за което няма пречка с оглед размера на сумата. В съдебно заседание представителят на касатора е направил възражения за прекомерност на искания размер. С оглед разпоредбите на АПК и ГПК следва да бъде в размер на 1200 лв.

2. Частната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е частично основателна.

Предмет на контрол е определение № 1157 от 11.10.2018 г. по същата преписка на КЗК, с което е допусната поправка на очевидна фактическа грешка в описаното по-горе решение като на "БК Медикал" ЕООД са възложени направените от "Джи Ес Евро България" ЕООД разноски в размер на 3500 лв. КЗК е направила преценки на оплакванията във връзка с присъдените разноски, анализирала е представените доказателства и е извела извод за своевременно поискване и надлежни доказателства за направени разноски, поради което е изменила решението си и е присъдила на заинтересованата страна адвокатски такива в размер на 3500 лв. Прието е, че възражение за прекомерност не е било направено жалбоподателя пред КЗК "БК Медикал" ЕООД.

Определението е правилно в частта, в която е прието, че разноски, представляващи адвокатски хонорар на заинтересованата страна, се дължат на същата от жалбоподателя "БК Медикал" ЕООД. Видно от представения договор адвокатското възнаграждеине е било изплатено преди подписването на договора, който е с дата 3.9.2018 г., заседанието на КЗК е било на 4.09.2018 г. Следователно заплащане при този резултат на решението на КЗК се дължи от жалбоподателя. Относно посочената преписка на КЗК в договора, от всички останали данни е явно, че се касае за техническа грешка.

Неоснователно е обаче приетото от КЗК, че не е направено своевременно възражение за прекомерност. Видно от представена по преписката молба от 3.09.2018 г. по същата преписка процесуалният представител на жалбоподателя е направил възражение и е поискал намаляване на адвокатския хонорар на съответните страни. Тъй като е налице такова искане и с огледаните по делото, следва да бъде намалено заплатеното адвокатско възнаграждение на 3000 лв. и определението на КЗК да се отмени до този размер.

По изложените съображения и на основание чл. 216 от ЗОП и чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение