Решение № 12085 от 6.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6140/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Силистра, подадена чрез пълномощник, против решение 38 от 03.05.2023 г. по адм.д. 28/2023 г. на Административен съд - Силистра, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение РД-02-14-124/27.01.2023 г. на ръководителя на Националния орган (НО) на Програма "Интеррег V-А Румъния - България 2014-2020" за определяне на финансова корекция. Според касатора решението е неправилно поради постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател твърди, че съдът недопустимо е изменил посочената от издателя на акта правна квалификация на нередността, като е приел, че при провеждане на проверената обществена поръчка общината не е осигурила минимално ниво на конкуренция, а в мотивите на оспореното решение органът е посочил, че такава е осигурена. Според касатора съдът е анализирал различни факти, изменил и допълнил мотивите на административния орган, разгледал е и правни квалификации, които издателят на акта не е посочил. По съществото на спора касаторът навежда доводи за отсъствие на посоченото от органа нарушение, тъй като приложената в откритата процедура методика за оценка е законосъобразна. По подробно изложени доводи иска отмяна на решението като неправилно и връщане на делото за ново разглеждане на първоинстанционния съд или, алтернативно, произнасяне по съществото на спора, при което атакуваният административен акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски. Ответникът ръководителят на Националния орган на Програма "Интеррег V-А Румъния - България 2014-2020", чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Иска разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е установил, че между страните е сключен административен договор за безвъзмездна финансова помощ по проект "Развитие на общия туризъм и възстановяване на културното наследство". В изпълнение на договора Община Силистра е провела открита процедура по обществена поръчка с предмет "Изпълнение на дейности по конструктивно укрепване, консервация и реставрация на сградата на Художествената галерия в Силистра", I-ви етап "Основен ремонт на покрива на Художествената галерия в гр. Силистра" и е сключила договор за изпълнение с "ПИРС-Д" ООД. По подаден сигнал за нередност Управляващият орган е извършил проверка на обществената поръчка и е констатирал нарушение на правилата за оценка, касаещи незаконосъобразен показател "Техническо предложение" на приложената методика за оценяване на офертите. На бенефициера е дадена възможност за възражения по констатациите на органа. С оспореното пред първоинстанционния съд решение РД-02-14-124/27.01.2023 г. ръководителят на НО на Програма "Интеррег V-А Румъния - България 2014-2020" е приел, че съгласно одобрената методика за оценка в процедурата е избран критерий за оценка икономически най-изгодната оферта, която се определя въз основа на критерии за възлагане "оптимално съотношение качество/цена". Оценяването е по два показателя: "Техническо предложение за изпълнение на поръчката" (ТП) с предвиден максимален брой точки 60 и "Ценово предложение" с предвиден максимален брой точки 40. По показател ТП възложителят е извършил оценяването съобразно заложени минимални и надграждащи обстоятелства. Минималните изисквания по показател ТП са "изложение на цялостна методология за изпълнение на предмета на поръчката, съобразена с нейния характер и сложност, представляваща описание на всички процеси, съставляващи отделните дейности (включително дейностите, подлежащи на съгласуване и контрол на всички мероприятия от периода на изпълнение на строителството), с пълно описание на конкретната организация на работата по видове работи, с описана технологична последователност на строителните процеси. Следва да бъдат предложени и описани методи, техники и начини на работа, прилагането на които ще допринесе за ограничаване на замърсяването на околната среда и въздуха, както и за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, опазване на околната среда и пожарна безопасност на строежа. Линеен календарен график (ЛКГ) и Диаграма на работната ръка и механизацията - неподлежащи на оценка, но в които да са отразени предложения срок за изпълнение и да са съобразени основните етапи и дейности по изпълнение на поръчката; както и тяхната последователност и взаимообвързаност; предвиждания обем включена работна ръка (експертни и изпълнителски екипи) и необходимата механизация и техника. Описаните в ЛКГ и Диаграмите данни трябва да съответстват на написаното в предложението за изпълнение на поръчката и организацията на персонала, на който е възложено изпълнението". Първото оценявано надграждащо обстоятелство включва, освен минималните изисквания, и "участникът е представил организация на работата на човешкия ресурс за всички дейности, включени в поръчката - състав (минимален състав: дефинираните ключови експерти от възложителя в част IV от "Указания за участие" и изпълнителски състав); техническа обезпеченост (техника, механизация, оборудване) и координация на работната ръка, с посочена йерархична схема, при което е посочено как се разпределят основните отговорности и дейности между предвидения човешки ресурс. С описанието на отговорностите на експертния екип и на изпълнителските екипи на участника е направено диференциране на конкретни задължения за всеки етап на изпълнение на предмета на поръчката, като е показано разпределението по експерти (кой какво изпълнява) на ниво отделна задача (под "отделна задача" ще се разбира обособена част от възложените работи, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати), за всяка отделна задача следва да се дефинират начален, краен момент и конкретните дейности по проследяване и контрол на нейното изпълнение". Второто надграждащо обстоятелство включва освен минималните изисквания, "предложената от участника организация предвижда реализиране на организационни действия, които осигуряват упражняване на постоянен контрол на качеството - както по време на изпълнение на СМР, така и във връзка с реализиране на доставка на необходимите материали, като са конкретно дефинирани действия и задължения на отговорните експерти, които осигуряват проследимост на процеса на упражняване на контрол за качество на изпълнението". Третото надграждащо обстоятелство се оценява допълнително, ако участникът е "предложил начини за осъществяване на комуникация с всички участници в строителния процес; идентифицирал, изброил и описал техническите средства и процеси, свързани с комуникацията, разпределението в структурата на ръководния състав на отговорностите и дейностите, свързани с осъществяване на комуникация с възложителя, както и логическа и функционална връзка между тях". Според издателя на акта заложените като надграждащи обстоятелства, по които е извършвана оценката в процедурата, не допринасят за оценяване качеството на изпълнението, защото са инкорпорирани в минималните изисквания, въведени с Техническото предложение. Ръководителят на НО е приел, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 ЗОП, посочил го е като нередност по т. 11, б"а" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и е определил финансова корекция от 10% върху стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ, по договора с изпълнителя. Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ писмена форма, при спазване разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от същия закон, в съответствие с материалноправните разпоредби, поради което е отхвърлил подадената от Община Силистра жалба като неоснователна. Решението е правилно. Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят по обществената поръчка посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Видно от проверената методика за оценка, трите надграждащи обстоятелства включват и елементи за оценка, заложени в минималните оценявани изисквания: - по отношение на предвиждания обем включена работна ръка; - техническа обезпеченост; - действия, осигуряващи постоянен контрол на качеството. На оценяване подлежи според методиката и посочването на начини за осъществяване на комуникация между участниците в строителния процес, както и логическата и функционална връзка между разпределението на дейностите в структурата на ръководния състав, свързани с комуникацията с възложителя. Ръководителят на НО правилно е приел, че за част от посочените елементи не е ясно как точно ще бъдат оценявани офертите, въз основа на какви обективни показатели комисията ще приеме, че посочените обстоятелства в обхвата на мярката обосновават по-високо качество на изпълнение. Нещо повече, в самата техническа спецификация се изисква подробно описание на ресурсното обезпечаване и организационната схема; съдържание на план за изпълнение, екип, взаимовръзка на екипа; методите за осъществяване на контрол по време на изпълнението. Ето защо законосъобразен е изводът на органа, потвърден и от съда, че заложените с методиката за оценка обстоятелства в съвкупност нямат съдържанието на надграждащи. Въвеждането на критерии за оценка със съдържания, които се припокриват с условия за допустимост, би създало трудности при подготовката на предложенията, предвид изискването за кумулативно наличие на минимално съдържание по показателя и допълнителните изисквания, доколкото двете нямат ясно определен разграничителен критерий. Видно от съпоставката на съдържанието на разглежданите критерии, същите не дават възможност да бъдат изпълнени изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП, защото няма ясно дефинирани разграничения. Предвид изложеното правилен е изводът, че обсъжданият показател не отговоря на изискванията чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 ЗОП, защото не дава възможност за сравнение и обективна оценка на офертите на участниците, не осигурява достатъчно информация за начина на оценяване. Съдът на Европейския съюз (СЕС) в свои решения изрично е приел, че показателите, по които се оценява съответствието на техническите предложения, трябва да са формулирани така, че не само членовете на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и да могат "всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин". (решение от 10 май 2012 г., Комисията с/у Кралство Нидерландия, С-369/10, EU: C: 2012: 284, т. 88, mutatis mutandis решение от 16 февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU: C: 2012: 80, т. 73). Необходимо е помощната комисия, чрез която възложителят упражнява правомощията си във връзка с допускането и оценяването на предложенията, да разполага с възможност да извърши действителна проверка дали офертите съответстват на поставените изисквания. Критериите за оценка трябва да бъдат посочени ясно, точно и недвусмислено в обявлението за поръчка и в документацията, така че да дадат възможност на всички разумно информирани и полагащи обичайна грижа участници да разберат техния точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, както и да бъде извършена ефективна проверка дали офертите отговорят на критериите. В конкретния случай с оглед определената от възложителя методика за оценка на техническите предложения посочените по-горе принципи са нарушени. Законосъобразно органът е посочил, че нарушението представлява нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към Наредбата, доколкото не е осигурено минимално ниво на конкуренция - от две подадени оферти само една отговаря на критериите за подбор и е допусната до техническа и финансова оценка. Правилно съдът е посочил, че обективираните в изложението на акта фактически установявания на органа сочат на допусната грешка при текстовото изписване на съдържанието на приетата квалификация на нередността, доколкото всички изложени факти и констатации на органа, както и неговите изводи изпълват точната правна квалификация на нередността. Съответен на посочената в акта нередност е и определеният размер на финансовата корекция от 10%. В тази връзка е неоснователно наведеното от касатора възражение. Законосъобразен е изводът на органа, потвърден и от съда, че нарушението има потенциално негативно финансово отражение върху бюджета на Съюза, защото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция, а именно върху признатите за допустими разходи по договора с изпълнителя. Фактическите установявания на съда съответстват на приетите от ръководителя на НО и именно тях съдът е подложил на проверка. Действително, органът не е посочил изрично като нарушение чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Съдът се е позовал на него в контекста на чл. 70, ал. 1 ЗОП, обосновавайки извод за липса на възможност за обективно оценяване на техническите предложения в офертите. Само по себе си това позоваване не води до неправилност на решението, доколкото съдът е подложил на подробен и пълен анализ относимите факти в контекста на твърденията на органа и правилно е приел, че е допуснато нарушението, установено от ръководителя на УО; същото представлява нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, посочена по т. 11, б"а" от Приложение 1 към Наредбата, за която е определен законосъобразен размер на финансова корекция. Предвид изложеното, като е приел жалбата на Община Силистра за неоснователна и я е отхвърлил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от пълномощника на ответника искане за разноски, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски за защита от юрисконсулт в размер на 50 лв. на основание чл. 228 АПК, вр. с чл.143, ал.3 АПК, чл.37, ал.1 ЗПП и чл. 25а, ал. 3 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд