Решение № 1396 от 2.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13094/2016 г.

Решение № 1396 от 2.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13094/2016 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производство по чл. 216, ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от "Пътно строителство" АД, със седалище и адрес на управление гр. Д., представлявано от инж. В. З., против решение № 834 от 13.10.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК - 506/2016 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № Р-24/08.07.2016 г. на кмета на община Д. за обявяване класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Строителни работи по ремонт на улици и пътища" по обособена позиция № 1 "Изкърпване на уличната мрежа на град Д.", открита с Решение № Р-9/29.03.2016 г. на възложителя. Излага доводи, че решението е неправилно, поради противоречие с материалния закон, постановено в нарушение на процесуалните правила и необосновано. Твърди, че офертата на избрания за изпълнител участник не отговаря на минималните условия съгласно документацията за участие, тъй като представената служебна бележка, с която е удостоверено, че асфалтополагащата машина е оборудвана с нивелираща система не е безспорно доказателство за това. Това е и единственият довод, който преповтаря от първоначалната жалба подадена пред КЗК. Останалите възражения в касационната жалба са свързани с непроизнасянето на КЗК по подадено от дружеството-жалбоподател писмено становище на 12.10.2016 г. - ден преди заседанието по разглеждането на жалбата. Същото е приложено към касационната жалба и съдържа твърдения за несъответствия в офертата на класирания на първо място участник с изискванията на възложителя. Иска от съда, да отмени обжалваното решение на КЗК и да се произнесе по същество като отмени решението на възложителя и му върне преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно решение и действие или да потвърди наличието на достатъчно основания за отстраняване на класираният на първо място участник. Претендира разноски пред КЗК и ВАС. Н. се представлява в проведеното на 16.01.2017 г. открито съдебно заседание. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по касационната жалба. Ответникът - кметът на община Д., в открито заседание чрез процесуалния представите от адв. О. З. оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност и законосъобразност на обжалваното решение на КЗК, с искане за потвърждаването му. Претендира адвокатско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Инжстройинженеринг" ЕООД, редовно призован не се явява и не взема становище по касационната. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище за неоснователност на касационната жалба. Счита, че в хода на административното производство КЗК правилно и обосновано е потвърдила изводите на възложителя по отношение на законосъобразността на проведената процедура по възлагане на обществената поръчка и правилно е отхвърлила възраженията на жалбоподателя за несъответствие на избрания изпълнител. Счита, че класираното на първо място дружество е представило пълна документация по отношение на техниката, която ще бъде ангажирана в изпълнение на възлаганите дейности от обществената поръчка както и това, че представеният от него сертификат за управление на качеството кореспондира с предмета на настоящата поръчка по вид дейност. Приема също така, че представените техническо и ценово предложение от избрания кандидат отговарят на изискванията на възложителя, а оценителната комисия е спазила изискванията на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.). Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, четвърто отделение приема, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК- 506/05.08.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба вх. № ВХР-1390/18.07.2016 г. подадена от "Пътно строителство" АД, гр. Д. срещу Решение № Р-24/08.07.2016 г. на кмета на община Д. за обявяване класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Строителни работи по ремонт на улици и пътища" включваща три обособени позиции, като жалбоподателят е обжалвал в частта по обособена позиция № 1 (ОП1) "Изкърпване на уличната мрежа на град Д.". С оспореното решение по ОП1 възложителят е класирал на първо място "Инжстройинженеринг" ЕООД, гр. В. с 79 точки, на второ място "П. С." АД, гр. Д. с 70 точки и на трето място "Хидрострой" АД гр. В. с 50 точки. В жалбата пред КЗК са изложени доводи, че предоставените допълнително документи от класирания на първо място участник не отговарят и не доказват по категоричен начин съответствието с минималните изисквания на възложителя, а именно: 1. несъответствие на техническия експерт инж. В. В., назначен на длъжността "главен инженер" с изискването от възложителя за заемане на длъжността "тех. ръководител" на обекта, предмет на поръчката; 2. координаторът по безопасност и здраве и отговорникът по контрол на качеството не са преминали всички необходими обучения свързани с предлаганата позиция, тъй като представените от тях удостоверения не обхващат срока за периода на изпълнение на СМР по настоящата поръчка; 3. не става ясно дали асфалтовата база отговаря на мин. изисквания на възложителя и дали асфалтополагащата машина е оборудвана с нивелираща система; 4. представените от "инжстройинженеринг" ЕООД сертификати не отговарят на изискванията на възложителя, същите да са с валиден срок и декларацията за застраховка "Професионална отговорност" съгласно чл. 171 от ЗУТ не е с обхват за строителство; 5. представените документи от производителите и доставчици на строителните материали, вложени в СМР не отговарят на заложените изисквания в документацията за участие от възложителя и 6. не е спазено поставеното условие за минимална цена на труда в строителството. В жалбата са изложени възражения и срещу "Техническото предложение" и "Ценовото предложение" на участника избран за изпълнител с твърдение, че не отговаря на изискванията на възложителя. Оспорил е и оценяването на спечелилия поръчката участник по Обособена позиция № 1 по показателите Т1 - "Оценка на риска при изпълнението на СМР" и ТЗ - "Характеристики свързани с опазване на околната среда по време на изпълнението на предмета на договора". Изложени са твърдения и за незаконосъобразен състав на конкурсната комисия, несъответстваща на разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП (отм.). С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на настоящия касационен жалбоподател срещу Решение № Р-24/08.07.2016 г. на кмета на община Д. за обявяване класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Строителни работи по ремонт на улици и пътища" по обособена позиция № 1 "Изкърпване на уличната мрежа на град Д.", открита с Решение № Р-9/29.03.2016 г. на възложителя, както и искането му за възлагане на разноски, направени в производството пред КЗК. За да постанови оспореното решение КЗК е обсъдила всички възражения в първоначалната жалба, като ги е приела за неоснователни. След подробен анализ на относимите разпоредби е счела, че комисията по оценяване и класиране на офертите е извършила всички свои действия при спазване на утвърдената от възложителя Методика за оценка на офертите, в съпоставка и анализ с направените от участниците технически предложения, за което са изложени и относими мотиви по направеното оценяване както по отношение офертата на "Инжстройинженеринг" ЕООД, гр. В., така и на "Пътно строителство" АД, гр. Д.. Приела е, че не е налице нарушение на разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП (отм.), тъй като възложителят е назначил законосъобразен състав на конкурсната комисия, извършените действия са законосъобразни, тъй като са осъществени от лица, които притежават необходимата професионална компетентност, като съответно в рамките на своята оперативна самостоятелност са имали възможност да извършат обективна оценка на офертите, в съответствие с предварително обявените условия от възложителя. Относно твърденията на жалбоподателя, че не е налице информация по отношение изпълняваните длъжности от експертите - Координатор по безопасност и здраве и Отговорник по контрол на качеството, КЗК е приела същите за неоснователни, тъй като е констатирала, че съгласно изготвената от възложителя документация за участие липсва изискване за участниците да имат цитираните технически лица. Приела е за безпочвено и възражението относно липсата на изчерпателна информация за производителите и доставчици на вложените строителни материали и това, че представената от "Инжстройинженеринг" ЕООД застраховка "Професионална отговорност" по чл. 171 от ЗУТ не е конкретизирана за строителство, тъй като отново е установено, че никъде в обявлението и документацията не са поставяни подобни изисквания. След подробно проучване на писмените материали по преписката КЗК е установила, че за техническия ръководител инж. В. В. назначен на длъжност "главен инженер" по безспорен начин е доказана неговата професионална компетентност и опит, както и че лицето е изпълнявало длъжността "технически ръководител" на обекти за пътно строителство в един дългосрочен период от 2003 г. до 2015 г., което покрива изцяло заложеното условие на възложителя в документацията за участие за минимум 5 г. проф. опит на позицията "технически ръководител". По отношение наведеното твърдение за невалидност на представения от класирания на първо място участник сертификат за управление на качеството по ISO 9001:2008 и че същият не е с обхват за строителство, предмет на настоящата поръчка, КЗК е приела същото отново за неоснователно, тъй като видно от представеното копия, сертификатът кореспондира с обхвата за строителство и е с валидност до 7.09.2017 г. Относно възражението на жалбоподателя, че техническото оборудване на избрания изпълнител не отговаря на минималните изисквания, то след осъществена надлежна проверка на представените документи, съгласно офертата на класирания на първо място участник в поръчката по обособена позиция № 1, КЗК е приела същото за недоказано. Обсъден е Протокол № 2 от 2.06.2016 г., в който подробно са описани от комисията всички допълнително представени документи от "Инжстройинженеринг" ЕООД, както и "служебна бележка", издадена от управителя на "В. Б." ЕООД, с посочен собственик, сериен номер и работна маса, от която безспорно е установено, че асфалтосмесителната инсталация е оборудвана с нивелираща система. По отношение на останалите машини отново КЗК е установила, че са представени надлежни документи - договори за наем, лизингови договори, фактури, с които конкретно се доказва, че дружеството спечелило първо място ще разполага с изискуемия от възложителя технически ресурс по време на изпълнението на поръчката. Във връзка с оценяването на участниците по Обособена позиция № 1 по показателите Т1 - "Оценка на риска при изпълнението на СМР" и ТЗ - "Характеристики свързани с опазване на околната среда по време на изпълнението на предмета на договора", правилно в оспореното решение е прието, че контролът, който извършва КЗК е за законосъобразност и се ограничава в рамките на проверката дали е спазена утвърдената методика за оценка и дали са изложени мотиви, кореспондиращи с критериите за оценка, а присъжданите от комисията за провеждане на процедурата точки и по-конкретно техният точен брой по отделните показатели и подпоказатели е в оперативната самостоятелност на помощния орган, като това е оценка по целесъобразност и КЗК няма компетенция да разглежда и оценява офертите на участниците в дадена процедура, тъй като с това би иззела функциите на конкурсната комисия. По изложените мотиви КЗК е счела, че не са налице отменителните основания, релевирани в жалбата на "П. С." АД, поради което е оставила жалбата без уважение. Настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е правилно, постановено при спазване на съдопроизводствените правила, правилно приложение на материалния закон и е обосновано. Неоснователно е изложеното в касационната жалба възражение за това, че офертата на избрания за изпълнител участник не отговаря на минималните условия съгласно документацията за участие и по-конкретно липсата на безспорно доказателство, че асфалтополагачът е оборудван с нивелиращо устройство. Съгласно документацията за участие в откритата процедура, Раздел IV, т. 9.3 "Доказателства за техническите възможности на участника: Минимални изисквания", "Списък за техническото оборудване, с което разполага участника за изпълнение на обществената поръчка" за Обособена позиция № 1 е поставено изискване за 1 брой асфалтополагач с електронно нивелиращо устройство. От представения от "Инжстройинженеринг" ЕООД списък на техническото оборудване (Образец 9, т. 7) е видно, че участникът декларира, че при изпълнение на обществената поръчка ще използва 1 брой лизингов асфалтополагач VЦGELE SUPER. След дадените от комисията указания дружеството е представило Договор за финансов лизинг № 1631/J/27.09.2011 г. сключен между "Интерлиийз" АД и "Инжстройинженеринг" ЕООД, Приложение А-1 към цитирания договор и служебна бележка, от които е видно, че съответната машина е лизингова и същата е оборудвана с нивелираща система. Съдът не споделя твърдението на касационния жалбоподател, че служебната бележка не доказва по безспорен начин наличието на нивелиращо устройство. Същата е издадена от "В. Б." ЕООД (дъщерна фирма на основните заводи на WIRTGEN GROUP - група от фирми в пътно-строителния бранш, обединяваща редица марки, в т. ч и VЦGELE, каквато марка е и въпросната асфалтополагаща машина) и в нея е вписан моделът на машината S 1800-2, сериен № 11.82.0351, дружеството собственик, както и обстоятелството, че е оборудвана с нивелираща система, което изцяло кореспондира с изискванията на възложителя, както и с декларираното от спечелилия първо място участник. Това е и единственият довод в касационната жалба, който се преповтаря от първоначалната жалба подадена пред КЗК. Останалите възражения в касационната жалба са свързани с непроизнасянето на КЗК по подадено от дружеството-жалбоподател писмено становище на 12.10.2016 г. - ден преди заседанието по разглеждането на жалбата. Настоящият състав счита за неоснователни доводите на касационния жалбоподател, че КЗК е следвало да се произнесе и по възраженията направени с писменото становище представено на 12.10.2016 г. (един ден преди заседанието от 13.10.2016 г.) относно несъответствие на техническото предложение на класирания на първо място участник. На основание чл. 207 от ЗОП Комисията за защита на конкуренцията е извършила задълбочено проучване по обстоятелствата изложени в първоначалната жалбата и е изложила правни изводи относно възражения в нея, като действително не се е произнесла относно изложените за първи път в писмената защита оплаквания депозирани ден преди откритото заседание на КЗК проведено на 13.10.2016 г. Настоящият касационен състав приема, че непроизнасянето по тези възражения не съставляват нарушения на материалния закон, както и нарушение на производствените правила предвид следното: Съгласно чл. 199, ал. 1 от ЗОП (нов) жалбата се подава до Комисията за защита на конкуренцията с копие и до възложителя, чието решение, действие или бездействие се обжалва. Съгл. ал. 2, т. 5 на същата разпоредба в жалбата следва да се съдържат възраженията, основанията и исканията на жалбоподателя, а на осн. чл. 207 от ЗОП (нов) КЗК е задължена да извърши проучване по обстоятелствата в жалбата. Съгласно чл. 200, ал. 2 от ЗОП в тридневен срок от уведомлението по ал. 1 възложителят изпраща становище по жалбата. След приключване на проучването законът предоставя възможност на страните да представят всичките си доказателства най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата (чл. 209, ал. 4 от ЗОП), но не и да излага нови възражения и нови обстоятелства, които не се съдържат в първоначалната жалба. Видно от приложеното към преписката писмено становище, изложените в него възражения не са направени с първоначалната жалба подадена от дружеството-жалбоподател до КЗК, поради което правилно КЗК не се е произнесла по тях. Съдът счита, че предметът в производството по оспорване на административни актове на възложителя пред КЗК е конкретно определен и ограничен, тъй като КЗК не извършва цялостен контрола за законосъобразност на оспореното решение на възложителя, а комисията се произнася само по посочените съгласно чл. 199, ал. 2, т. 5 от ЗОП в жалбата възражения, основания и искания. Именно по тях КЗК извършва проучване и се произнася с решение по същество. Това също така е обяснимо както с кратките срокове, в които следва да приключи производството пред КЗК, така и с дадената възможност на възложителя да се запознае с възраженията и да представи становище по тях. Ето защо настоящият състав приема, че непроизнасянето на КЗК по подадените на 12.10.2016 г. нови писмени възражения не съставлява съществено процесуално нарушение. Останалите възражения в касационната жалба преповтарят именно тези от писменото становище представено ден преди заседанието, поради което се явяват нови и в касационното производство и съдът също не дължи произнасяне по тях. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон, при спазване на съдопроизводствените правила и е обосновано. При извършената проверка по чл. 218 от АПК не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което оспореното решение следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора на касационния жалбоподател разноски не следва да се присъждат. Ответната страна - Кметът на О. Д., чрез процесуалния си представител адв. Задгорска, е претендирал своевременно разноски в производството пред ВАС, представил е пълномощно за процесуално представителство на адв. Задгорска и договор за правна защита и съдействие, но не е представил надлежни доказателства за плащане на уговореното адвокатско възнаграждение. Съгласно т. 1 от ТР № 6/2012 г. по тълкувателно дело № 6/2012 г. на ОС на съдиите от ГК и ТК на ВКС съдебните разноски за адвокатско възнаграждение се присъждат, когато страната е заплатила възнаграждение и в договора е описан начина на плащане. Когато плащането на адвокатското възнаграждение е по банков път се представят доказателства за извършеното плащане, а когато е в брой - вписването за направеното плащане в брой в договора за правна помощ е достатъчно и има характера на разписка. В настоящия случай в договора не е отбелязано, че сумата е платена в брой и не е представен надлежен платежен документ, доказващ реалното плащане на уговорената сума в размер на 700 лева, поради което разноски не следва да се присъждат. Водим от гореизложеното и на основание 216, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,