Решение № 12620 от 26.09.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4641/2019 г.

Решение № 12620 от 26.09.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4641/2019 г., I о., докладчик председателят Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. чл. 186, ал. 4 от Закона за данък върху добавената стойност /ЗДДС/. Образувано е по касационната жалба на началника на отдел "Оперативни дейности" – Варна в ГД "Фискален контрол" при ЦУ на НАП против решение № 544/18.03.2019 г. на Административен съд – Варна, постановено по адм. д. № 3354/2018 г., с което е отменена негова заповед № 245-ФК/9.11.2018 г. за налагане на принудителна административна мярка /ПАМ/, и са присъдени в полза на жалбоподателя разноски в размер на 410 лв. С доводи за неправилност на решението, поради противоречие с материалния закон, съставляващо отменително касационно основание по чл. 209, т. 3, предложение първо АПК, касаторът претендира неговата отмяна и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на "Дамини" ЕООД против оспорената заповед. Изразява несъгласие с извода на съда, че с налагането на ПАМ в случая не се постига нито една от регламентираните в чл. 22 ЗАНН цели, тъй като при налагането на мярката той действа при условията на обвързана компетентност, т. е. длъжен е да я наложи след като е установил, че е извършено нарушението, а преценката относно нейната целесъобразност е направена от законодателя. Ответникът по касационната жалба – "Дамини" ЕООД, ЕИК 202373021 със седалище и адрес на управление: гр. Варна, ж. к. "Владислав Варненчик", бл. 4, търговски комплекс – оспорва същата чрез пълномощника си адв. С. Илиева по съображения, изложени в писмен отговор и заявява искане за присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и основателност на касационната жалба. Касационната жалба като подадена от надлежно легитимирана страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е процесуално допустима, а разгледана по същество, основателна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол в производството пред Варненския административен съд е била заповед № 245-ФК/9.11.2018 г., издадена от началника на отдел "Оперативни дейности" – Варна в ГД "Фискален контрол" при ЦУ на НАП, с която е наложена на "Дамини" ЕООД ПАМ запечатване на търговски обект - козметичен салон, находящ се в гр. Варна, ж. к. "Владислав Варненчик", бл. 4, търговски комплекс, стопанисван от него заедно с ДЗЗД "Три стайл", и забрана достъпа до него за срок от 7 дни на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДС и чл. 187, ал. 1 ЗДДС. ПАМ е наложена във връзка с нарушение на чл. 25, ал. 1 вр. чл. 3, ал. 1 от Наредба № Н-18 от 13 декември 2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства, изискванията към софтуерите за управлението им и изисквания към лицата, които извършват продажби чрез електронен магазин вр. чл. 118, ал. 1 и ал. 4, т. 1 ЗДДС, изразяващо се в това, че търговецът не е издал фискална касова бележка от въведеното в експлоатация в обекта фискално устройство за извършена продажба на крем, , Profiderm, , на стойност ЗЗ лв. на 8.11.2018 г. в 10. 40 ч., удостоверено с протокол за проверка серия АА № 0278158 от 8.11.2018 г. и приложените към него КЛЕН от същата дата, междинен дневен отчет № 024581 от 10. 47 ч., опис на паричните средства и декларация от В. Андонова, работеща в обекта, според която разликата между фактическата касова наличност и разчетената с фискалното устройство в размер на 60. 10 лв. се дължи на неиздаване на фискален бон. Покупката е направена от инспектор Първанов, извършил проверката, преди да се легитимира. Административният съд е обосновал извод за материална незаконосъобразност на оспорената заповед. Според него върху административния орган пада тежестта да докаже висока степен на опасност на деянието, представляващо административно нарушение, защото само при наличието на такава е законово допустимо и житейски оправдано възпрепятстването на търговската му дейност чрез запечатване на търговския обект. Поради това чл. 186, ал. 3 ЗДДС изисква заповедта за налагането на ПАМ да е мотивирана. Такива мотиви в оспорената заповед липсват. Наложената ПАМ в случая не постига регламентираните в чл. 22 ЗАНН цели, а именно да предотврати или преустанови административно нарушение или да поправи вредните последици от него, тъй като нарушението не само е започнало, но и е довършено към момента на издаването на заповедта, а установяването на неотчетени приходи и съответните им данъчни задължения за предходен период са извършва с ревизионен акт в ревизионно производство по реда на ДОПК. От анализа на чл. 187, ал. 4 ЗДДС следва, че специфичната цел на ПАМ по чл. 186, ал. 1 от същия закон е да принуди нарушителя доброволно и в кратък срок да заплати наложената му във връзка с административното нарушение санкция /глоба или имуществена санкция/. Именно по този начин се постига предупредително възпитателния ефект, което е целта на административното наказание съгласно чл. 12 ЗАНН. Поради това не е налице посоченото в мотивите в оспорената заповед основание за налагане на ПАМ, а именно – предотвратяване на бъдещи нарушения от същия вид. С Наказателното постановление /НП/ е наложена имуществена санкция в размер на 600 лв. и същата е платена. С налагането на ПАМ правата на търговеца се увреждат в по-голяма степен отколкото е необходимо с оглед постигането на целта на закона, което в противоречие с принципа на съразмерност, регламентиран в чл. 6 АПК. Настоящият съдебен състав преценява оспореното съдебно решение като валидно, допустимо и неправилно. Оспорената заповед е издадена от компетентен орган по приходите съгласно чл. 186, ал. 3 ЗДДС, а именно - началник на отдел "Оперативни дейности" – Варна в ГД "Фискален контрол" при ЦУ на НАП. Със заповед № 3 ЦУ-ОПР -16 от 17.05.2018 г. на изпълнителния директор на НАП издаването на заповедите за налагане на ПАМ по чл. 186 ЗДДС е възложено на началниците на отдел "Оперативни дейности" – Варна в ГД "Фискален контрол" при ЦУ на НАП и на директорите на дирекции "Контрол" в ТД на НАП. Заповедта е мотивирана с констатираното на 8.11.2018 г. нарушение по чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДС, а именно – неспазване на реда и начина за издаване на съответен документ за извършената продажба. Извършването на нарушението е документирано с протокол за проверка, изготвен от двама инспектори по приходите и подписан на работещото в търговския обект лице. Същият е официален документ по смисъла на чл. 179, ал. 1 ГПК вр. чл. 144 АПК и съдържанието му не е оспорено, съответно – опровергано. Напротив, констатациите в него се подкрепят от приложените писмени доказателства. Както правилно е посочил касационният жалбоподател в своята жалба, върху него пада тежестта да докаже, че нарушението е извършено, тъй като именно това е основанието за налагането на ПАМ според текста на закона, който не му предоставя възможност за свободна преценка относно това дали да наложи или не ПАМ в този случай. В случая административният орган не действа в условията на оперативна самостоятелност, а в условията на обвързана компетентност. Той прави не преценка, а проверка за това дали са налице условията и предпоставките, визирани в правната норма, и действа в съответствие с нормативно предписания начин. От изложеното следва, че административният орган не извършва преценка относно целесъобразността на наложената ПАМ и не е длъжен да излага мотиви в тази връзка, когато действа при условията на обвързана компетентност. Преценка за съответствието на административния акт с целта на закона той дължи, когато действа при условията на оперативна самостоятелност, защото само тогава законодателят му предоставя възможност да избере между няколко /поне две/ възможни решения, всяко от които е в различна степен целесъобразно. Принципно вярно е съждението, изложено от административния съд, в мотивите на неговото решение, че с налагането на ПАМ не се гарантира преустановяване извършването на нарушения от същия вид от търговеца, а съгласно чл. 12 ЗАНН с налагането на административните наказания се цели да се предупреди и превъзпита нарушителя към спазване на установения правен ред и да се въздейства възпитателно и предупредително на останалите граждани. На практика обаче като всяка мярка на административна принуда ПАМ също преследва предупредителни и превъзпитателни цели като подтиква към изпълнение на неизпълнените задължения. В тази връзка следва да бъде споделена тезата, застъпена от проф. Кино Лазаров в неговия труд "Принудителни административни мерки", издание на "Сиела Норма" АД, София, 2017 г., стр. 82 – стр. 83. В потвърждение на казаното е текстът на чл. 187, ал. 4 ЗДДС, изречение последно, според който при повторно нарушение срокът на ПАМ е 30 дни и нейното прилагане не може да бъде прекратено по-рано, дори в случая, когато глобата или имуществената санкция е заплатена. Изложеното налага извод за неправилност на приетото от първостепенния съд, че специфичната цел на ПАМ по чл. 186 ЗДДС е да бъде стимулиран нарушителят да внесе в кратък срок наложената му с НП глоба или имуществена санкция. Това следва и от текста на чл. 186, ал. 1 ЗДДС, според който ПАМ се налага независимо от предвидените глоби или имуществени санкции. Именно поради това, обстоятелството, че търговецът е заплатил наложената му с НП имуществена санкция не го лишава от правен интерес да обжалва заповедта за налагане на ПАМ, нито лишава административният орган от правен интерес да оспори неблагоприятното за него първоинстанционно съдебно решение. Преценката на административния орган относно срока, за който следва да се наложи ПАМ, а именно 7 дни от допустимите съгласно чл. 186, ал. 1 ЗДДС 30 дни е в съответствие с тежестта на нарушението и целите, с които тя се прилага, т. е. в съответствие с принципа на съразмерност, регламентиран в чл. 6 АПК. С оглед изложеното оспореното първоинстанционно решение като неправилно, тъй като е постановено в противоречие с материалния закон, следва да бъде отменено и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на "Дамини" ЕООД. РАЗНОСКИ: При този изход на спора основателни са претенциите на касатора за присъждане на разноски, представляващи заплатена държавна такса за касационното производство в размер на 70 лв. и юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, които са заявени своевременно пред първоинстанционния съд и пред настоящата касационна инстанция. Дължимото юрисконсултско възнаграждение е общо в размер на 200 лв., определено по реда на чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл. 78, ал. 8 ГПК. На основание пар. 1, т. 6 ДР АПК разноските следва да се присъдят в полза на юридическото лице, което е Националната агенция за приходите. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК вр. чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, първо отделение