Решение № 3566 от 17.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6656/2008 г.

Решение № 3566 от 17.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6656/2008 г., I о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационни жалби на директорът на дирекция "ОУИ" при ЦУ на НАП гр. София и "Профилактика, рехабилитация и отдих" ЕАД, чрез пълномощника си адв. Смоличка, срещу Решение № 59/25.02.2008 г., постановено по адм. д. № 1129/07 г. по описа на Административен съд гр. София (АС). В жалбата на директорът на дирекция "ОУИ" при ЦУ на НАП гр. София се излагат доводи за неправилност на съдебното решение, като постановено в противоречие с материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът счита, че неправилно съдът е отменил РА относно определени данъчни задължения за 2000 г., като в противоречие с установената съдебна практика е приел, че доказването на умисъл за избягване на данъчно облагане е елемент от фактическия състав на чл. 14 от ЗКПО. В нарушение на чл. 16, ал. 1 от ЗКПО (отм.) и Наредба № 5/26.02.1999 г. е кредитирал заключението на СТЕ. Неправилно съдът е отменил РА в частта, с която са определени задължения за осигурителни вноски и за здравни вноски по КСО и ЗЗО за 2000 г. Подробни съображения излага досежно действието на погасителната давност. В частта на решението с която е отменен ревизионния акт относно определени задължения за данък върху дивидента по чл. 34, ал. 1 от ЗКПО касаторът се позовава на нормата на чл. 219, ал. 2 и чл. 251 ал. 2 от ТЗ, както и на легалното определение на дивидент дадено в § 1, т. 6, б. "в" от ДР на ЗКПО. Неправилно в тази насока според касатора е кредитирано заключението на ССЕ, по въпрос, който е от компетентността на съда. В писмени бележки юрк. Кирова доразвива доводите в жалбата. Моли да бъде отменено решението в обжалваната част, с присъждане на юрисконсултско възнаграждение за две инстанции. В жалбата на "Профилактика, рехабилитация и отдих" ЕАД се излагат доводи за неправилност на съдебното решение, като необосновано, постановено в противоречие с материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209 т. 3 от АПК. Касаторът счита, че неправилно съдът е приел, че е налице валидност на обжалвания РА. По същество, относно задълженията за данък върху общия доход за 2000 г., неправилно според касатора съдът е приел, че приложима е разпоредбата на чл. 38 ал. 4 от ЗОДФЛ (отм.), относно началния момент на изискуемост на задължението. В частта относно определените задължения по чл. 10, т. 18 от ЗОДФЛ представляващи изплатени застрахователни ренти, касаторът счита, че е постановено в нарушение на разпоредбата на чл. 12, ал. 1 т. 4 от ЗОДФЛ. В писмени бележки адв. Смоличка доразвива доводите в жалбата. Моли да бъде отменено решението в обжалваната част, с присъждане на направените разноски. От "Профилактика, рехабилитация и отдих" ЕАД като ответник по жалбата е постъпило възражение, в което се излагат доводи за правилност на решението, обжалваната в част. Представителя на Върховна административна прокуратура излага доводи за основателност на жалбата на жалбата на директорът на дирекция "ОУИ" при ЦУ на НАП гр. София и неоснователност на жалбата на "Профилактика, рехабилитация и отдих" ЕАД. Върховният административен съд - първо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационните жалби за процесуално допустими като подадена в срока по чл. 211 от АПК, поради което следва да бъдат разгледани по същество. Предмет на обжалване пред първоинстанционния съд е бил РА № 9900001/10.11.2006 г., издаден от инспектор по приходите в ТД на НАП "Големи данъкоплатци и осигурители", в частта, потвърден с решение № 287/16.02.2007 г. на директора на дирекция "ОУИ" в ЦУ на НАП. С обжалваното решение, съдът е приел, че обжалвания РА е издаден в съответствие с процесуалните изисквания на ДОПК. Подробно е обсъдил компетентността на органа възложил ревизията, продължил сроковете за извършването й и компетентността на лицето издало обжалвания РА. Подробно в тази насока са обсъдени и приети за неоснователни доводите на жалбоподателя относно издаване на ревизионният доклад след изтичането на срока по чл. 117, ал. 1, относно обстоятелството, че в ревизионния акт не било посочено пред кого същият може да се обжалва, като е прието, че не е налице съществено процесуално нарушение, което да води до незаконосъобразност на издадения ревизионен акт и неговата отмяна. Позовава се на разпоредбата на чл. 160 от ДОПК, съгласно която съдът по същество е длъжен сам да разреши спора относно по същество В тази насока и преди да се произнесе по същество на жалбите, настоящият състав намира, че следва да бъде обсъден довода в касационната жалба на "Профилактика, рехабилитация и отдих" ЕАД (ПРО), досежно заявената нищожност на обжалвания пред първоинстанционния съд РА. В тази връзка в касационното производство са приети допълнителни писмени доказателства ангажирани от "ПРО" ЕАД. Установява се от доказателствата по делото, че ревизионното производство е започнало въз основа на Заповед № 164/23.02.2006 г., издадена от Петко Димитров Близнаков, началник на отдел Данъчноосигурителен контрол в ТД "Големи данъкоплатци и осигурители", който е компетентно лице съгласно чл. 112, ал. 2, т. 1 от ДОПК и въз основа на Заповед № 03/03.01.2006 г. на директор ТД "Големи данъкоплатци и осигурители". Предмет на ревизията е установяване на данъчни задължения по ЗКПО и ЗОДФЛ за периода 1.04.1998 г.- 31.12.2005 г., ЗО за периода 1.07.1999 г. - 31.12.2005 г., ЗДПО за периода 1.01.2002 г. - 31.12.2005 г., фонд "ПКБ" за периода 1.04.1998 г. - 31.12.2001 г. Със Заповед № 289/23.05.2006 г. на основание чл. 114, ал. 2 от ДОПК, срока е продължен до 23.06.2006 г. Поради изтичане на сроковете визирани в чл. 114, ал. 1 и 2, на основание ал. 3 на същата разпоредба, въз основа на мотивирано искане е издадената Заповед за възлагане на ревизия № Р 1/23.06.2006 г. от директора на НАП, с която е продължен срока с три месеца, а именно до 23.09.2006 г., като е отменена предходна заповед № 486/14.06.2006 г. на Изп. Директор на НАП, тъй като е подписана със запетая. Ревизионният акт е издаден от Наталия Георгиева Чернева - главен инспектор по приходите, определена за компетентен орган по издаването на ревизионния акт със заповед за определяне на компетентен орган № К ЦУ-1/10.10.2006 г., издадена от Петко Димитров Близнаков. В съответствие с чл. 119, ал. 2 от ДОПК лицето, възложило ревизията е определило и компетентният за издаване на ревизионния акт орган по приходите. С оглед на изложеното, не може да бъде споделен довода в касационната жалба за липса на компетентност на лицето Петко Димитров Близнаков продължило срока на ревизията с три месеца и приключването й до 23.09.2006 г., тъй като това е направено в срока визиран в Заповед № 289/23.05.2006 г., продължен до 23.06.2006 г., със Заповед за възлагане на ревизия № Р 1/23.06.2006 г. издадена от директора на НАП и е в съответствие с разпоредбата на чл. 114, ал. 3 от ДОПК. Останалите доводи в жалбата са обсъдени обстойно в мотивите на АС, и не следва да бъдат повтаряни. Както правилно е приел АС, сочените нарушения не са от категорията на съществените, което да води до незаконосъобразност на издадения ревизионен акт и неговата отмяна. Относно жалбата на директора на дирекция "ОУИ" при ЦУ на НАП гр. София. В частта, в която с решението е отменен ревизионния акт досежно извършено преобразуване на финансовия резултат на дружеството за 2000 г. със сумата от 899 000 лв. и като е взет предвид декларирания отрицателен финансов резултат след данъчно преобразуване в размер на 759 744 лв. е определен финансов резултат за периода в размер на 139 256 лв., и са определени данък общини в размер на 13 925, 60 лв. заедно с лихвите в размер на 10 314, 38 лв. и данък печалба в размер на 22 844, 03 лв. заедно с лихвите в размер на 23 207, 37 лв. За да отмени РА в тази му част съдът е приел, че не са налице основанията на чл. 23, ал. 2, т. 13 от ЗКПО, тъй като не е установено отклонение от данъчно облагане, поради което незаконосъобразно е приложена разпоредбата на чл. 13, чл. 14 и чл. 15, ал. 3 от ЗКПО. От фактическа страна съдът е приел, че през 2000 г. жалбоподателят е извършил продажба на собствени недвижими имоти подробно индивидуализирани в решението, по оценки, посочени в протоколите на комисията за продажба, съответно протокол № 1 от 30.03.2000 г. за почивен дом "Панорама", протокол № 1 от 15.02.2000 г. за почивен дом "Бистрица" - Долна Баня, протокол № 1 от 25.09.2000 г. за почивен дом "Ален мак", гр. Варна, протокол № 1 от 25.09.2000 г. за ресторант "Пикник", гр. Варна. С т. 1 от посочените протоколи се приемат и оценките за съответните имоти. Съдът е приел за безспорно обстоятелството, че продажбите са осъществени на цена, по-ниска от балансовата стойност на имотите, но тя е била действителната пазарна цена, което е установява и от приетото в хода на съдебното производство заключение на СТЕ. От правна страна съдът е приел, че разпоредбата на чл. 15, ал. 3, т. 1 от ЗКПО (отм.) не е отделна и независима от разпоредбата на чл. 14 от ЗКПО (отм.), респ. чл. 13 от ЗКПО (отм.) и това е така, тъй като освен наличието на условията по чл. 15, ал. 3, т. 1 от ЗКПО (отм.) сделката следва да е сключена с цел избягване на данъчно облагане. Този извод съдът е извел от систематичното и граматическо тълкуване на текста на чл. 15, ал. 3, т. 1 от ЗКПО (отм.), който препращаща към прилагането на чл. 15, ал. 2 от ЗКПО (отм.), която от своя страна регламентира случаите по чл. 13 и чл. 14 от ЗКПО (отм.) - за сделките между свързани лица и чл. 14, съответно за сделките между лица, които не са свързани. При това тълкуване съдът е приел, че задължително и необходимо условие, за да се приеме наличието на отклонение от данъчно облагане е именно сделката като такава да е сключена с цел отклонение от данъчно облагане, т. е. да е налице умисъл за отклонение от данъчно облагане, което не е установено в хода на ревизията. Извършените оценки в ревизионното производство съдът е приел, че не следва да бъдат кредитирани, тъй са извършени през м. май 2006 г., като не е съобразена цената на процесните имоти към тяхната продажба. Позовава се на докладите към изготвените оценки, в раздел Б на същите, т. 1 "терминологични уточнения" пазарната стойност е опредена като най-вероятната цена, на която следва разумно да се очаква възмездно прехвърляне на вещни права върху конкретен актив чрез частен договор към момента на извършване на оценката (това е м. май 2006 г.) в условията на конкурентен пазар. Съгласно т. 2 "ограничителни условия" от същите доклади, за нуждите на оценката са преценявани фактите и условията, които са съществували към договорената дата на оценка. Единствено и само в т. 4 от докладите към оценките, раздела "Източници на информация" е отразено, че данните в доклада са резултат на проучена и анализирана пазарна информация към момента на извършване на продажбата на обекта, от което не може да се направи извода, че оценките са съобразени с пазарната цена обектите, към датата на продажбата им. Съдът е кредитира неоспореното заключение на вещото лице по приетата съдебно-техническа експертиза, в което като причина за разликата в цените на продаваните обекти са посочена датата на извършване на оценката на обектите - едната към момента на продажбата им, а другата към м. май 2006 г. Съгласно заключението на вещото лице оценките и на "Профилактика, рехабилитация и отдих" ЕАД (това са оценките, приети с протоколите на комисиите за продажба на процесните недвижими имоти) и тези, изготвени в ревизионното производство са изготвени по пазарните методи за оценяване на недвижими имоти. Приложени са два пазарни метода, подходящи според оценителите и е намерена среднопретеглената пазарна стойност от двата метода, която е посочена като крайна, справедлива пазарна цена. Решението в тази си част е правилно, като постановено в съответствие с материалния закон. Основните доводи в касационната жалба са свързани с неправилно приемане от съда, че предпоставка за приложението на чл. 14, ал. 1 от ЗКПО (отм.) е изпълнението на сделката като цяло да води до отклонение от данъчно облагане, както и че следва да бъде установен умисъл за избягване на данъчно облагане. Настоящият състав намира, че посоченото в РА основание за преобразуване на финансовия резултат на дружеството е това по чл. 23, ал. 2, т. 16 от ЗКПО, предвид изложените фактически доводи, свързани с приложението на глава първа, раздел IV на ЗКПО и по точно чл. 14, ал. 1 и ал. 2 и чл. 15, ал. 2 от ЗКПО и допълнено посочено с Решението на Директора на Д "ОУИ" чл. 15, ал. 3, т. 1 от ЗКПО. Основателно е първото възражение в касационната жалба, относно неправилно приемане от съда, че предпоставка за приложението на чл. 15, ал. 3, т. 1 е във вр. с чл. 14, ал. 1 от ЗКПО (отм.), т. е. изпълнението на сделката като цяло да води до отклонение от данъчно облагане, както и че следва да бъде установен умисъл за избягване на данъчно облагане. В тази насока е и практиката на ВАС, който в свои решения е приемал, че умисъла е ирелевантен в случаите на наличие на предпоставките на чл. 15, ал. 3, т. 1 от ЗКПО. Релевантен съгласно чл. 14 от ЗКПО е факта на сключване на сделката между несвързани лица с цел отклонение от данъчно облагане и за тях облагането е по реда на чл. 15, ал. 1 и 2 от ЗКПО. Хипотезата на чл. 15 ал. 3 е за определяне на данъчна основа при прилагането на трансферни цени, търговски и икономически взаимоотношения, между които тези по т. 1, увеличаване или намаляване на цени при извършване на взаимни сделки по предоставянето на стоки и услуги, които се отличават от пазарните цени с повече от 25 на сто. Именно до този извод са достигнали органите по приходите (въпреки, че не е посочено в РА това правно основание, то същото се съдържа в Решението на Директора на Д "ОУИ") и за прилагането на тази разпоредба не се изисква умисъл за избягване на данъчно облагане, а само факта на установени трансферни цени. Вторият довод в касационната жалба за неправилно кредитиране от съда на приетото в хода на съдебното производство заключение на ССЕ е неоснователен. Безспорно, както е приел и съдът от изготвените в хода на ревизионното производство оценки на процесните имоти, не може по безспорен начин да се направи извода, че определената от тях пазарна оценка е към момента на извършване на продажбата - 2000 г. Подробно съдът е обсъдил противоречието в мотивите на експертните оценки, в които в някои от точките се обсъжда определяне на пазарната стойност към момента на изготвяне на оценката (2006 г.), а в други към момента на извършване на продажбата (2000 г.) Изводът, че оценките са изготвени към 2006 г. и имат 6 месечен срок се подкрепя и от заключението на правилно кредитираната от съда СТЕ, приета в хода на съдебното обжалване. Вещото лице е посочило, че методите на изготвяне на оценките съдържащи се в доклади за всеки имот към момента на продажбата изготвени от "ПРО" ЕАД и оценките изготвени по възлагане от Дирекция "ОУИ" София са еднакви, а именно определяне на пазарна цена, според определението за справедлива пазарна стойност на недвижими имоти дадено в стандартът на АП. И двете оценки са изготвени по пазарни методи за оценяване на недвижими имоти, като са приложени два пазарни метода, подходящи според оценителите и е намерена средно-претеглената пазарна стойност от двата метода, която са посочили като крайна и справедлива пазарна стойност. Разликата между двете стойности на оценките, по-ниски за изготвените от "ПРО" ЕАД и по -високи за изготвените в хода на ревизията е поради факта, че изготвените за целите на ревизията оценки определят пазарната стойност към 2006 г., а не към 2000 г. когато е извършена продажбата. В тази насока вещото лице е дало заключение, че цената и извършената въз основа на нея реална продажба на процесните имоти съответства на пазарната им цена за процесната г.. Видно от представените протоколи № 2 от 11.05.2000 г., протокол № 2 от 18.07.2000 г., протокол № 2 от 23.11.2000 г., протокол № 2 от 23.11.2000 г. продажбата на имотите се е осъществила и купувачите на същите са избрани в резултат на осъществени преговори с потенциални купувачи, като обявите относно продажбите на процесните имоти са публикувани в неофициалния раздел на Държавен вестник. В тази насока е неоснователен довода в жалбата, че съдът е кредитирал заключението на вещото лице, без да вземе предвид, че същото не е изготвено в съответствие с методите посочени в чл. 16, ал. 1 от ЗКПО и наредба № 5/99 на Министъра на финансите. Заключението на СТЕ изготвено и прието в хода на съдебното обжалване е работило въз основа на същите критерии и методи, въз основа на които са изготвени и оценките за целите на ревизионното производство, поради което въпреки, че недвижимите имоти са продадени под отчетните си стойности, именно това са били пазарните им цени и същите не са били трансферни по смисъла на чл. 15, ал. 3, т. 1 от ЗКПО, поради което и не са налице предпоставките за увеличение на финансовия резултат на дружеството с процесната сума. С оглед на изложеното, като е достигнал до същите правни изводи съдът е постановил правилно решение, което не страда от визирания в касационната жалба порок - нарушение на материалния закон и следа да бъде оставено в сила в тази си част. Относно жалбата в частта, с която е отменен ревизионния акт, досежно определения данък върху дивидента по реда на чл. 34, ал. 1 от ЗКПО (отм.), в размер на 194 377, 77 лв. и лихви за просрочие върху това задължение в размер на 120 409, 19 лв. От фактическа страна съдът е приел, че с писмо, изх. № 26-00-847/12.12.2001 г., управителят на НОИ е уведомил "Профилактика, рехабилитация и отдих" ЕАД, че припадащата се част от приходите от продажби през 2001 г. следва да се приведат по сметката на НОИ в БНБ в срок до 18.12.2001 г. Сумата е била преведена с две платежни нареждания от 21.12.2001 г., същата е отчетена като други извънредни разходи по счетоводна сметка 699 и със същата сума дружеството е намалило финансовия си резултат за 2001 г. На основание § 1, т. 6 от ДР на ЗКПО (отм.) ревизиращите органи са приели, че посочената сума от 1 300 000 лв. се определя като дивидент и за данъчни цели следва да се третира като дивидент. Позовал се е и на разпоредбата на чл. 33, ал. 2 от КСО относно функциите на НОИ, като е приел, че НОИ не извършва стопанска дейност по занятие и няма характер на търговец. Извода, че е налице дивидент е изведен и от писмо на НОИ № 04-17-53/19.07.2006 г., придружено от счетоводна справка на сметка 500111, от която е видно, че получените два превода съответно от 1 000 000 лв. и от 300 000 лв. са осчетоводени от НОИ като приходи от дивиденти по кредита на сметка 70111 със счетоводни операции 3/118 и 3/119 на дата 27.12.2001 г., като цитираните суми са определени от получателя им като приходи от дивиденти. За да отмени РА в тази му част, съдът се е позовал на протокол № 5 от заседание на общото събрание на "Профилактика, рехабилитация и отдих" ЕАД, проведено на 13 април 2001 г., на което е взето решение от 1 януари 2001 г. от приходите от извършените продажби, намалени с размера на възнагражденията за оценители, "Профилактика, рехабилитация и отдих" ЕАД да отчислява 30 % в бюджета на НОИ. Съгласно т. 2 отчислените средства следва да се използват за пенсии. В изпълнение на посоченото решение са преведени процесните суми на НОИ. За да намери приложение разпоредбата на § 1, т. 6, б. "в" от ДР на ЗКПО (отм.), респективно да се приеме, че преведените суми в полза на НОИ могат да бъдат определени като "дивидент", съдът е прие, че е необходимо да е налице извършено разпределение от юридическо лице в полза на акционер или съдружник, произтичащо от неговия собствен дял в капитала на същото юридическо лице, независимо дали то има текущи или натрупани (акумулирани) приходи и печалби, като разпоредбата не изисква фактическо изплащане на дивидента, а само начисляване. В процесния случай не е налице решение на общото събраните на акционерите за разпределение на печалбата, което би могло да се приеме като основание за начисляване на дивидента. Тъй като "Профилактика, рехабилитация и отдих" ЕАД е еднолично акционерно дружество, съдът се позовава и на разпоредбата на чл. 246 от Търговския закон. Правото на дивидент съдът е приел, че може да се реализира след изтичане на финансовата г., приемане на годишния счетоводен отчет и баланс, решение на общото събрание за разпределение на реализираната печалба, което в случая не е налице, тъй като липсва решение на общото събрание на търговското дружество за разпределение на печалбата. В тази насока съдът се позовава и на заключението на вещото лице по приетата съдебно-счетоводна експертиза, съгласно което ЦУ на НОИ е отчело за 2001 г. в касовия отчет за изпълнение на своя бюджет получената сума от 1 300 000, 00 лв. в раздел "приходи" по параграф 24-07-00 "Приходи от дивиденти". Постъпилата сума неправилно е отчетена като приходи от дивиденти. Освен това в Закона за бюджета на ДОО за 2001 г., част от който е бюджета на НОИ (чл. 20 от КЗОО) няма предвидени приходи от дивиденти. Решението е правилно, като постановено в съответствие с материалния закон. Неоснователен е касационния довод свързан с неправилно приложение на разпоредбата на § 1, т. 6, б. "в" от ПР на ЗКПО съгласно която дивидент е извършено разпределение от юридическо лице в полза на акционер или съдружник, произтичащо от неговия собствен дял в капитала на същото юридическо лице, независимо дали то има текущи или натрупани (акумулирани) приходи и печалби. Касаторът счита, че в случая безспорно е извършено разпределение от ЮЛ ("ПРО" ЕАД), в полза на акционера (НОИ - учредител и едноличен собственик на капитала на "ПРО" ЕАД. Това разпределение произтича от собствеността на капитала на ЮЛ. Разпределението на суми с такъв характер може да има и при отчетена загуба, тъй като не е свързано от законодателя с печалби или натрупани приходи. Тези доводи са неоснователни и противоречат на нормите на ТЗ, на КСО и Закона за бюджета на ДОО за 2001 г. Както правилно е приел съдът в случая липсва решение на общото събраните на акционерите на "ПРО" ЕАД за разпределение на печалбата, след спазване на реда на чл. 246 и при спазване разпоредбите на чл. 247а от Търговския закон, което би могло да се приеме като основание за начисляване на дивидента. В случая "Профилактика, рехабилитация и отдих" ЕАД е прехвърлил финансови средства в размер на 1 300 000, лв. в бюджетната сметка на НОИ, по която се набират всички средства, постъпващи по бюджета на държавното обществено осигуряване. Надзорният съвет на НОИ, упражняващ правата на държавата в "Профилактика, рехабилитация и отдих" ЕАД със свое решение от 13.04.2001 г. е задължило "ПРО" ЕАД да прехвърли финансови средства в бюджетната сметка на НОИ, които да се използват за пенсии. Правилно и при обсъждането му в съвкупност с останалите доказателства по делото, съдът е кредитирал заключението на вещото лице, досежно факта, че постъпилата сума неправилно е отчетена в счетоводството на НОИ като приходи от дивиденти. В Закона за бюджета на ДОО за 2001 г., част от който е бюджета на НОИ (чл. 20 от КЗОО) няма предвидени приходи от дивиденти. В тази насока, правилно съдът е кредитирал заключението на вещото лице по приетата съдебно-счетоводна експертиза, съгласно което в ЦУ на НОИ постъпилата сума, неправилно е отчетена като приходи от дивиденти. Довода в жалбата, че съдът се е произнесъл без да е представен Устава на "ПРО" ЕАД е неоснователен. Подробно съдът е обсъдил в мотивите на решението си представените и приети по делото доказателства досежно учредяването на "ПРО" ЕАД, а именно на основание прехвърлено от НОИ имущество съгласно чл. 5, ал. 2 от Закона за фонд "Обществено осигуряване" и Решения № 775 и № 882 на МС от 1996 г., поради което непредставяне на Устава на "ПРО" ЕАД, не води до твърдяната в жалбата непълнота на доказателствата, което от своя страна не представлява касационно основание. С оглед на изложеното решението в тази си част като правилно следва да бъде оставено в сила, поради липса на визираните в касационната жалба отменителни основания. Относно жалбата в частта на решението, с което са отменени задължения за осигурителни вноски и здравни вноски по КСО и ЗЗО за периода 31.01. - 31.12.2000 г., поради изтекла погасителна давност. За да отмени РА в тази му част съдът е приел, че в хода на ревизията по направеното възражение по реда на чл. 117, ал. 5 от ДОПК от ревизираното лице е прието, че определените с РА суми са с изтекла давност, но това обстоятелство е свързано само с факта, че същите не подлежат на принудително изпълнение. Този извод съдът е приел за незаконосъобразен, тъй като след като 5-годишният давностен срок е изтекъл и длъжникът се е позовал на този юридически факт, не следва да бъде установявано по основание и размер публичното задължение. Публичното вземане произхожда именно от установено публично задължение и с погасяване на вземането се погасява и задължението. Институтът на погасителната давност на публичните вземания е уреден в ЗДП (отм.) - чл. 22, ал. 1 - 3, в чл. 140, ал. 1 ДПК (отм.) и в чл. 171 ДОПК, в които е посочен срокът (5 г.) на погасяване на публичните вземания (в ЗДП използвано погасяване на "данъчното задължение") и този институт се отнася до погасяване на самото публично задължение, установяването на което пък става с ревизионен акт. Решението в тази си част е правилно, като постановено в съответствие с материалния закон и е съобразено с константната съдебна практика (реш. № 1552 от 13.02.2007 г. по адм. д. № 8689 от 2006 г. на ВАС-VI отд.; реш. № 7048 от 4.07.2007 г. по адм. д. № 1528 от 2007 г. на ВАС - I отд. и др.). Както пред първоинстанционния съд, така и в касационната жалба не се оспорва обстоятелството, че публичните вземания за осигурителни и здравно-осигурителни вноски на "ПРО" ЕАД за цялата 2000 г. са погасени по давност. Неоснователен е е довода в касационната жалба, че действието на погасителната давност се изразява в преграждане на възможността за принудително събиране на публичното вземане, но не се заличава самото задължение, поради което остава правната възможност да се заплати установеното задължение доброволно. Съгласно чл. 127, ал. 1 от ДОПК, установеното с ревизионния акт задължение подлежи на доброволно плащане в 14-дневен срок от връчването на акта, а съгласно ал. 2 на същата разпоредба, след изтичането на срока по ал. 1 ревизионният акт подлежи на принудително изпълнение, освен ако изпълнението е спряно по реда на този кодекс. След като 5-годишният давностен срок е изтекъл и длъжникът се е позовал на този юридически факт, правилно в тази част е отменен РА, тъй като в противен случай установените задължения биха подлежали на принудително изпълнение. С оглед на изложеното решението в тази му част следва да бъде оставено в сила, като постановено в съответствие с материалния закон. По жалбата на "ПРО" ЕАД. В частта на обжалваното решение относно възражението за погасени по давност задължения за данък върху общия годишен доход за 2000 г. по реда на чл. 35, чл. 36 и чл. 38 от ЗОДФЛ. За да отхвърли жалбата съдът е приел, че не се оспорва самото съществуване на задължението, а спорът между страните е по отношение погасяването му по давност. Подробно съдът е изложил доводи досежно изискуемостта на вземането по ЗОДФЛ (отм.) Приел е, че размерът на данъка се определя върху данъчната основа по таблицата на чл. 35, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.), като се приспада данъкът, удържан или внесен авансово през г.та (чл. 35, ал. 3 от ЗОДФЛ). Авансово удържания данък по реда на чл. 36 и чл. 38 от ЗОДФЛ (отм.) се декларира и преизчислява годишно, като съгласно чл. 38, ал. 4 от ЗОДФЛ (отм.) срокът за това е до 31 януари на следващата г. и се извършва от основния работодател, независимо дали лицето работи или не по други трудови договори. По силата на чл. 140 от ДПК (отм.), респ. чл. 171, ал. 1 от ДОПК публичните вземания се погасяват с изтичането на петгодишен давностен срок, считано от 1 януари на г.та, през която е следвало да се плати публичното вземане. В разглеждания случай този срок изтича на 31.12.2006 г. и предвид факта, че ревизията е възложена със Заповед за възлагане на ревизия № 164/23.02.2006 г. и е приключила с издаването на процесния ревизионен акт на 10.11.2006 г., то давностният срок за определяне на задълженията по реда на ЗОДФЛ за 2000 г. не е изтекъл. Този извод на съда е обоснован и в съответствие с материалния закон, като не са допуснати и твърдяните бланкетно в жалбата съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Правилно съдът е отчел, че срока от който е следвало да се плати задължението е започнал да тече от 1.01.2002 г. и е изтекъл към 31.12.2006 г., а Заповед за възлагане на ревизия № 164 е с дата 23.02.2006 г. и е приключила с издаването на процесния ревизионен акт на 10.11.2006 г. Неоснователен е довода в жалбата, че данъка по чл. 38 от ЗОДФЛ се заплаща ежемесечно, поради което и 5 годишния срок изтича на 31.12. 2005 г. Действително данъка по чл. 38 ал. 1 се заплаща ежемесечно и се удържа съгласно ал. 2 от същия текст ежемесечно от работодателя, но съгласно ал. 4 на същата разпоредба основният работодател преизчислява окончателно данъка върху доходите по глава седма на годишна база до 31 януари на следващата данъчна г., независимо дали лицето работи или не по други трудови договори. Досежно довода за оспорване на размера на определения данък, същият е направен за първи път в касационното производство, като в хода на първоинстанционното обжалване не са ангажирани доказателства, включително ССЕ досежно определения размер. Неоснователен е и довода в жалбата, за липса на надлежно възлагане относно задължения по чл. 35, чл. 36 и чл. 38 от ЗОДФЛ, тъй като видно от Заповед № 164/23.02.2006 г., в предмета на ревизията е установяване на данъчни задължения по ЗОДФЛ за периода 1.04.1998 г. - 31.12.2005 г., като съгласно чл. 113, ал. 1, т. 5 от ДОПК задължително следва да се посочат видовете ревизирани задължения за данъци, без конкретно посочване вида на данъка по съответния закон. Относно жалбата в частта на решението, по отношение определените с ревизионния акт задължения за данък по чл. 35, ал. 1 от ЗОДФЛ, за 2000 г. и 2001 г., върху изплатени застрахователни ренти по реда на чл. 10, т. 18 от ЗОДФЛ (отм.). От обективна страна съдът е приел, че със застрахователен договор № 127340/19.07.2000 г., през 2000 г. дружеството е сключило договор за допълнително пенсионно застраховане на 906 бр. служители със ЗК "Орел Живот". Съгласно този договор, дружеството заплаща на застрахователната компания годишна застрахователна премия при месечна рента 26, 41 лв. на човек в размер общо на 326 160, 00 лв. на месец, разсрочена на 12 месечни вноски по 27 180, 00 лв., всяка до 25 число на съответния месец. До 1 число на следващия месец ЗК превежда месечна рента в размер на 23 927, 46 лв., която се изплаща по приложен списък на застрахованите лица. Получените през 2000 г. от застрахованите служители суми в размер на 26, 41 лв. месечно на човек не са обложени с данък при източника по реда на чл. 36, ал. 1 от ЗКПО (отм.), тъй като не превишават месечно 30 лв. за всяко осигурено лице. При така установеното съдът е приел, че законосъобразно в хода на ревизията е прието, че изплатените по този договор суми са доход на физическите лица, тъй като попадат в хипотезата на чл. 26, т. 8 от ЗОДФЛ (отм.) "други доходи", според която данъчната основа е брутната сума на получените доходи от доброволно, социално, пенсионно и здравно осигуряване. Същите не попадат в хипотезата на чл. 12, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.) като необлагаеми доходи и следва да бъдат обложени с данък върху доходите на физическите лица по чл. 10, т. 18 от ЗОДФЛ (отм.) като други доходи, които не са определени като необлагаеми или не са освободени от облагане по закон. Получените обратно суми не са от лични вноски на лицата, а са за сметка на дружеството и доходът не е от задължително, а от доброволно застраховане. Съгласно чл. 40, ал. 1 и ал. 2 от ЗОДФЛ (отм.) за тези доходи се дължи ДДФЛ и същият се внася от платеца на дохода, когато последният е предприятие. Със същите мотиви е отхвърлена жалбата и по отношение на ревизираната 2001 г., за която дружеството е сключило анекс към застрахователен договор № 127340/19.07.2000 г. за допълнително пенсионно застраховане на 906 бр. служители със ЗК "орел Живот". Получените през 2001 г. от застрахованите служители суми в размер на 70, 43 лв. месечно на човек не са обложени с данък при източника по реда на чл. 36, ал. 1 от ЗКПО, за горницата над 40 лв. Получените от застрахованите служители суми не са били обложени с данък при източника при условията на чл. 36, ал. 1 от ЗКПО. Получените суми от застрахователя под формата на ренти са в резултат на договор, който е сключен от и за сметка на жалбоподателя и доходът не е от задължителен, а от доброволно застраховане. Решението в тази си част е правилно, като обосновано, постановено в съответствие с материалния закон, като не се констатираха твърдяните в жалбата и неконкретизирани съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Неоснователен е касационния довод, че в хода на ревизията не е установен факта, че получените суми не са от лични вноски, а са за сметка на дружеството и доходът не е от задължително, а от доброволно застраховане. Както правилно е посочил съдът, положителния факт, твърдян от касатора, че вноските са лични и от доброволно застраховане е следвало да бъде доказан от него в хода на обжалването. Неоснователен е и втория довод за недължимост на данъка от касатора, а от застрахователната компания, която е "платеца" на дохода. Предмет на застрахователни договор и анекса към него е допълнително пенсионно застраховане на 906 бр. служители. За 2000 г. до 1 число на всеки следващ месец ЗК е превеждала месечна рента, която се изплаща по приложен списък на застрахованите лица и тези суми не са обложени с данък при източника по реда на чл. 36, ал. 1 от ЗКПО (отм.), тъй като не превишават месечно 30 лв. за всяко осигурено лице, а за 2002 г. за разликата над 40 лева. С оглед на изложеното правилно АС е приел, че тези суми са доход на физическите лица, тъй като попадат в хипотезата на чл. 26, т. 8 от ЗОДФЛ (отм.), а именно доходи от доброволно, социално, пенсионно и здравно осигуряване и са облагаеми по реда на чл. 10, т. 18 от ЗОДФЛ (отм.). По силата на сключения договор дружеството заплаща на затрахователната компания годишна застрахователна премия при определена месечна рента 26, 41 лв. на човек, разсрочена на 12 месечни вноски. Преведените обратно суми от ЗК на дружеството, представляващи месечна рента, не са обложени с доход при източника по реда на чл. 36, ал. 1 от ЗКПО (отм.), поради което законосъобразно съдът е приел, че дружеството дължи данък на основание чл. 40, ал. 1 и ал. 2 от ЗОДФЛ (отм), а не застрахователното дружество, каквито доводи са изложени в жалбата. Неоснователно е и позоваването в жалбата, че следва да се приложи разпоредбата на чл. 12, ал. 1, т. 4 от ЗОДФЛ, съгласно която в редакция към 1998 г. не подлежат на облагане обезщетения и други подобни плащания, произтичащи от застраховки "живот" и други лични застраховки в страната. Получените суми не са от лични вноски, а са за сметка на "ПРО" ЕАД, поради което и получените обратно суми не са от лични вноски на лицата, а са за сметка на дружеството и доходът не е от задължително, а от доброволно застраховане. С оглед на изложеното обжалваното решение следва да бъде оставено в сила, поради липса на визираните в касационните жалби отменителни основания. Претенцията на пълномощниците на касаторите за присъждане на разноски са неоснователни. Уговореното адвокатско възнаграждение за адв. Смоличка (въпреки нечетливото копие на договора за правна защита и съдействие) в размер на 10 000 лева е следвало да бъде преведено по банков път до 4.12.2008 г., като към датата на приключване на съдебното заседание - 17.02.2009 г., не са ангажирани доказателства за извършен банков превод по посочената бананова сметка. На администрацията съгласно чл. 161, ал. 1, пр. 3 от ДОПК, вместо възнаграждение за адвокат се присъжда юрисконсултско възнаграждение в размера до минималното възнаграждение за един адвокат, което е присъдено на Дирекция "ОУИ" гр. София, в първоинстанционното производство. Предвид на изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Първо отделение,