Решение № 5060 от 4.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 377/2019 г.

Решение № 5060 от 4.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 377/2019 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Ботевград чрез кмета на общината срещу решение № 6877/21.11.2018 година на Административен съд гр. София по адм. д. № 6147/2018 година, с което е отхвърлена жалбата на Общината срещу решение № РД – 02 – 36 – 508/21.05.2018 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. /УО на ОПРР/ и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Н. Релевира възражения за неправилност на основание чл. 209, т. 3 АПК – допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и несъответствие с целта на закона. Възраженията на касатора могат да се представят в следните пунктове: 1. Предвид датата на извършване на нарушението – 05.01.2017 година (датата на решението за откриване на процедурата по поръчката) неправилно била приложена Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /НОФК; Наредбата за посочване на нередности/. Същият нормативен акт не бил действащ към датата на извършване на твърдяните нарушения, поради което и прилагането му спрямо факти, настъпили преди датата на влизането му в сила, придавало на нормите обратно действие, без последното да е нормативно предвидено. 2. Неправилен бил изводът на първоинстанционния съд за инструктивен характер на едномесечния срок по чл. 73, ал. 3 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. Произнасянето по "всяко време" на органа, налагащ финансови корекции, било в несъответствие с принципа за предвидимост. 3. Оспорва като неправилни изводите на първоинстанционния съд за съставомерност на деянията като нередности по посочените точки т. 9, т. 10 и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности: 3. 1. Изписаните факти не представлявали нарушения на ЗОП: - Стойността на поръчката можела законосъобразно да се използва като критерий за подбор, тъй като се включвала в т. нар. "обем на същата"; - Включването на стойността на поръчката като критерий за подбор не ограничавало участието; - Оценяването на експерти по отношение на опита им по проекти, финансирани със средства от Европейския съюз, не обосновавало извод за прилагане на незаконосъобразна методика за оценка. Посоченото изискване към експертите било именно във връзка с начина на финансиране на проекта по процесната поръчка; - Неправилно съдът приел, че е налице хипотеза на незаконосъобразно отстранен участник и в процедурите по двете обособени позиции. 4. Съдът неправилно не възприел възражението на Общината за нарушение на чл. 71, ал. 4 ЗУСЕСИФ: Ръководителят на УО за едни и същи нарушения, наложил на общината финансови корекции с две поредни решения, а именно: решение № РД – 02 – 36 – 508/21.05.2018 година и № РД – 02 – 36 – 509/21.05.2018 година, като по този начин нарушил принципа за налагане на една финансова корекция за едно нарушение. 5. При изчисляване на основата за определяне на корекцията, неправилно органът включил и частта представляваща национално финансиране, като порокът не бил констатиран от първоинстанционния съд: От значение за определяне на основата за налагане на ФК била датата на извършване на нарушението – 05.01.2017 година, а не датата на съставяне на акта за определяне на ФК. 6. Съдът не се произнесъл по възражението на общината за липса на основание за налагане на ФК върху сумата по допустимите разходи ведно с ДДС върху същата. Липсвали основания за прилагане на ЗДДС. 7. Неправилно съдът не приложил разпоредбата на чл. 6 от Наредбата на посочване на нередности, съгласно която при липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността, органът не налага ФК. 8. Съдът не се произнесъл и по отношение на възражението на Общината за смесване на процедурите по администриране на нередност, определяне на ФК и верификация на предявени за плащане разходи. Като прави анализ на процедурата по издаване на оспореното решение и приложението на материалноправните норми при издаването му, касаторът твърди незаконосъобразност на решението на ръководителя на УО на основание чл. 146, т. 2, т. 3, т. 4 и т. 5 АПК. Според касатора, изводите на първоинстанционния съд в насока неприемане на възраженията за незаконосъобразност на обжалвания акт, били неправилни, поради което и съдебното му решение следвало да се отмени и вместо него да се постанови друго, с което да се отмени решение № РД – 02 – 36 – 508/21.05.2018 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. /УО на ОПРР/ и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Н.

Ответникът по касационната жалба, Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. /УО на ОПРР/ оспорва същата като неоснователна. В писмен отговор на касационната жалба излага подробни съображения за правилност на първоинстанционното съдебно решение, съответно за законосъобразност на обжалвания административен акт на всички основания по чл. 146 АПК.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК.

При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът мотивира валидност и допустимост на обжалваното съдебно решение.

Въведените от касатора възражения за допуснати съществени процесуални нарушения са бланкетни. Липсват наведени конкретни пороци, които да засягат правото на защита на Община Ботевград. Производството пред Административен съд гр. София е образувано по редовна и допустима жалба на Община Ботевград срещу решение № РД – 02 – 36 – 508/21.05.2018 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. /УО на ОПРР/ и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Н. Съдът е събрал относими и допустими доказателствени средства, въз основа на анализ на които е установил съответстваща им фактическа обстановка. Като е съобразил възраженията на жалбоподателя, установените факти и приложимото право, с крайния си съдебен акт първоинстанционният съд е осъществил контрол за законосъобразност върху предмета на спора на всички основания по чл. 146 АПК предвид нормата на чл. 168, ал. 1 АПК.

Необсъждането на всички наведени в жалбата на Общината възражения не следва да се приема за съществено процесуално нарушение, което да е допуснато от първоинстанционния съд, ако не води до промяна на изводите по крайния съдебен акт.

Досежно материалната законосъобразност на обжалваното съдебно решение:

Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред Административен съд гр. София е решение № РД – 02 – 36 – 508/21.05.2018 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. /УО на ОПРР/ и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Н., с което за нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 2, ал. 2 от същия н. а., за нарушение на чл. 63, ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 4, т. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 120 ЗОП, във ръзка с чл. 26, ал. 1 ЗЗД, както и за нарушение на чл. 107, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от същия н. а. на Община Ботевград е определена финансова корекция в размер на 5 % (пет процента) от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушенията договори по две обособени позиции, съответно: - договор от 21.06.2017 година с изпълнител "АЛТЕКС" ЕООД по обособена позиция № 1 и - договор от 31.10.2017 година с изпълнител "БИ ЕНД АЙ СТУДИО" ООД по обособена позиция № 2.

За да отхвърли жалбата срещу решението, първоинстанционният съд е приел, че обжалваният акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е издаден от компетентен орган и във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, правилно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона.

Решението е правилно:

Страните не спорят по фактите, поради което и същите не следва да бъдат пренасяни в тяхната цялост в текста на касационното решение.

За пълнота на изложението касационният състав ще посочи единствено, че констатираните от органа нарушения касаят открита от Община Ботевград процедура за възлагане на обществена поръчка с per. № 000776089 в Регистъра на обществените поръчки, поддържан от Агенцията по обществени поръчки, със следния предмет: "Изпълнение на мерки за информация и публичност по проекти на община Ботевград по ОП "Региони в растеж" 2014 – 2020 година" с две обособени позиции: Обособена позиция 1: "Изработване и доставка на промоционални материали за информация и публичност по осем проекта, с бенефициент Община Ботевград по ОП "Региони в растеж" 2014 – 2020 година, запазена по чл. 12 от Закона за обществените поръчки и Обособена позиция № 2: "Организиране на пресконференции, заснемане и излъчване на репортажи за популяризиране, прозрачност и информиране на общностите за дейностите по осем проекта, с бенефициент Община Ботевград по ОП "Региони в растеж" 2014 – 2020 година". Обществената поръчка е финансирана със средства на Европейския съюз по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г., във връзка с които Община Ботевград и ръководителят на УО по програмата са подписали административен договор с номер от ИСУН BG16 RFOP001-2. 001-0071-C01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. (приложен по делото пред Административния съд на л. 86). В качеството си на възложител по поръчката община Ботевград е сключила договор от 21.06.2017 година с изпълнител "АЛТЕКС" ЕООД по обособена позиция № 1 / л. 221 по делото пред АССГ/ и - договор от 31.10.2017 година с изпълнител "БИ ЕНД АЙ СТУДИО" ООД по обособена позиция № 2 /л. 215 по делото пред АССГ/.

Констатираните от ръководителя на УО по оперативната програма с обжалваното решение нарушения са както следва: 1. Нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 2, ал. 2 от същия н. а., представляващо въвеждане на незаконосъбразен критерий за подбор; 2. Нарушение на чл. 63, ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 4, т. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 120 ЗОП, във ръзка с чл. 26, ал. 1 ЗЗД, представляващо незаконосъобразна методика за оценка на офертите; 3. Нарушение на чл. 107, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от същия н. а., представляващо незаконосъобразно отстранен участник от поръчката по ОП № 1, а именно "Транслингва Плюс" ЕООД.

Трите нарушения са квалифицирани като нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (OB, L 347/320 от 20 декември 2013 г.), наричан по-долу Регламент № 1303/2013 година. При приложение на правната квалификация на т. 9, т. 10 и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /НОФК/ ръководителят на УО по ОПРР е определил за всяко от нарушенията финансова корекция в размер на 5 % (пет процента) от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушенията договори по съответните обособени позиции. На основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ /предвид спазване на принципа за некумулиране/ на Община Ботевград е наложена една корекция за всички нарушения в посочения размер по всяка от обособените позиции.

Спорът между страните касае компетентността на ръководителя на УО по ОПРР 2014 – 2020 година да установи процесните нарушения след изтичане на едномесечния срок по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ, съставомерността на същите по посочените квалификации, изпълнението на задължението на органа да обсъди възраженията на бенефициера, както и квалифицирането на нарушенията като нередности по чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. предвид наличието или липсата на всички елементи от фактическия състав на нередността, особено във връзка с финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността.

Относно компетентността на органа определил финансовата корекция:

Обжалваното пред първоинстанционния съд Решение № РД – 02 – 36 – 508/21.05.2018 година е подписано от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. /УО на ОПРР/ и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Н. Първоинстанционният съд е направил правилни изводи за компетентност на органа. Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. се финансира от Европейския съюз чрез средствата от Европейския фонд за регионално развитие и от държавния бюджет на Република България, които средства се считат за средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (наричани по-нататък "ЕСИФ") по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Средствата от Европейския фонд за регионално развитие се управляват от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (по аргумент от чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 28, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 26, т. 2 от Устройствен правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството) - в настоящия случай това е министърът на регионалното развитие и благоустройството. Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ във връзка с приложените по делото пред административния съд Заповед № РД-02-36-902/25.08.2017 г. /л. 84 - гръб/, изменена със Заповед № РД-02-36-1118/12.09.2017 г. /л. 83 и със Заповед № РД-02-36-27 от 15.01.2018 г. / л. 85 - гръб/ същият е направил правилно заключение, че ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. е Д. Николова, на която е делегирана компетентност от министъра на регионалното развитие и благоустройството и която има права да издава административни актове по ЗУСЕСИФ, включително актове за определяне на финансови корекции по основание и размер.

Относно компетентността на органа, касаторът твърди, че същият е некомпетентен предвид произнасянето му с решение след изтичане на срока по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Неправилен бил извода на първоинстанционния съд за инструктивен характер на едномесечния срок по чл. 73, ал. 3 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. Произнасянето по "всяко време" на органа, налагащ финансови корекции, било в несъответствие с принципа за предвидимост. Касационната инстанция приема възражението за неоснователно: В действителност всеки административен орган има както материална, така и времева компетентност. Съгласно ТР № 4/2004 година на ОС на съдиите във ВАС, компетентността на всеки административен орган е нормативно определа, като издаването на акт при липса на компетентност на органа води до нищожност на акта. При анализ на фактите във връзка с приложимото право в случая касационната инстанция обосновава извод за материална и времева компетентност на органа. Едномесечният срок по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ, както правилно е приел първоинстанционния съд е инструктивен. Изтичането му не преклудира правомощията на органа да издаде акт за определяне на ФК по основание и размер. Недопустимо е чрез тълкуване на разпоредбата да се придаде преклузивен характер на този срок, ако законодателят не му е придал такъв. Липсата на изрично посочване в закона, че изтичането на срока преклудира компетентността на органа не дава възможност да се направи тълкуване в посочения смисъл. Неоснователно е и възражението на касатора за нарушаване на принципа за предвидимост. Компетентността на органа да определи ФК по основание и размер е в рамките на нормативно регламентирания давностен срок: Разпоредбата на чл. 3, § 1, ал. 1 от Регламент № 2988/95 въвежда общо правило за давност (минимален срок), приложимо в разглежданата област на регулиране, определяйки срокът за давност за процедурите на четири години от момента, в който нередността по смисъла на чл. 1, § 1 е извършена. В случай на продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. Според решение на Съда на Европейския съюз от 21 декември 2011 г. по дело С-465/2010 СЕС, когато бенефициерът в качеството си на възлагащ орган не е спазил правилата за възлагане на обществени поръчки, е налице хипотеза на "продължаваща нередност" по смисъла на чл. 3, § 1, ал. 2 от Регламент № 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок за възстановяване на недължимо платената на получателя на субсидията сума започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка. Именно в рамките на този четиригодишен срок от извършване на нередността компетентният орган може да определи финансова корекция. /виж Решение № 1367 от 30.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10989/2017 г. /. Съгласно чл. 3, § 3 от Регламент № 2988/05 срокът за давност се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до нередността, като срокът започва да тече отново след всяко действие, което го прекъсва. Разпоредбата на чл. 3, § 3 от Регламент № 2988/95 поставя изискване, за да се прояви ефектът на прекъсване на погасителната давност, а именно действието на компетентния орган да се отнася до същата нередност, но не предвижда ограничение това действие да бъде в рамките на едно и също административно производство. Предвид факта, че компетентността на органа се простира в рамките на така посочения давностен срок, неоснователно е възражението на касатора, че издаването на акта за определяне на ФК след изтичане на едномесечния срок по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ противоречи на принципа за предвидимост. Посоченият регламент определя компетентността на органа в рамките на нормативно въведен давностен срок, който е многократно по-дълъг от посочения едномесечен, цела на който е единствено бързина на процедирането.

Относно формата на обжалвания пред Административен съд гр. София акт:

Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд относно валидността на формата на оспорения акт. Противно на твърденията на касатора, касационната инстанция прави извод за мотивираност на обжалваното решение на ръководителя на УО. Обсъдени са всички възражения на община Ботевград, като актът съдържа подробни фактически основания, както и правни основания за издаването му; подписан е от издателя си, като е изведен с номера и дата през деловодната система на администрацията при органа.

Относно спазване на процедурата по издаване на акта: Административното производство по администриране на нередност съгласно чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е започнало по сигнал за нередност № 295. Сигналът е входиран в Министерство на регионалното развитие и благоустройството и регистриран в регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие", МРРБ. При спазване на изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ административният орган е изпратил писмо с изх. № 99-00-6-346(2)/02.04.2018 г. /л. 131 по делото на АССГ/ и е поискал писмени обяснения от община Ботевград относно констатираните нарушения, описани в сигнала. Предоставен е двуседмичен срок, в който бенефициерът да изложи възражения и писмени доказателства във връзка с нередностите. Възраженията на Общината са получени от административния орган през ИСУН /л. 127 от делото на Административен съд гр. София/. Обжалваното решение с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ съдържа подробно обсъждане на възраженията на общината, поради което и касационната инстанция не споделя становището на касатора за нарушение на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ, в каквато насока е и изводът на първоинстанционния съд.

Относно материалната законосъобразност на обжалваното решение за определяне на финансова корекция:

Съставът на ВАС споделя изводите на първоинстанционния съд, че за да се установи материалната законосъобразност на акта, трябва да се преценят елементите от фактическия състав на твърдяните нередности, съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година: 1. Нарушение на националното и/или правото на Съюза; 2. Извършено чрез действие или бездействие на икономическия оператор; 3. Което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход.

В действителност, безспорен е фактът, че община Ботевград е икономически оператор предвид дефиницията в чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013 г.

По отношение на констатираните от ръководителя на УО нарушения:

1. Досежно нарушението на чл. 59, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 2, ал. 2 от същия н. а.:

Касаторът в качеството си на възложител на Обществената поръчка е избрал критерий за възлагане по отношение на техническите и професионални способности за извършване на дейност, съгласно който: "Участникът трябва да е изпълнил дейности с предмет и обем, еднакъв или сходен с предмета на обособената позиция през последните три години, считано от датата на подаване на офертата му за участие в настоящата процедура. За Обособена позиция 1: Под услуги сходни с предмета на поръчката следва да се разбира дизайн, предпечат и печат на рекламни материали и изделия. Под сходен обем на дейностите по обособената позиция следва да се има предвид прогнозната стойност на ОП 1 без ДДС. За Обособена позиция 2: Под услуги сходни с предмета на поръчката следва да се разбира организиране медийни събития и/или заснемане, обработка и/или излъчване на филми/репортажи/рекламни клипове и други подобни в местна и/или национални и/или чуждестранни телевизии. Под сходен обем дейности по обособената позиция следва да се има предвид прогнозната стойност на ОП2 без ДДС". Според ръководителя на УО незаконосъобразно възложителят свързва "сходния обем дейности" с брой договори с прогнозна стойност. Критерият за подбор следва да се постави, за да се установят възможностите на участниците да изпълнят поръчката, като той трябва да е съобразен с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Тълкувайки разпоредбите на чл. 59, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 2, ал. 2 от същия н. а, ръководителят на УО прави извод, че при определяне на обема на изпълнените дейности трябва да се имат предвид техническите и функционални характеристики, размера, както и сложността на вече изпълнен продукт, а не неговото финансово измерение. Направил е извод, че е недопустимо изискванията за технически и професионални способности да се свързват с определени финансови измерения. Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд за законосъобразно установено нарушение по посочените разпоредби от ръководителя на УО: съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Процесният въведен критерия за подбор е по чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП, като касае установяване на техническите и професионални способности на участниците. Спорът между страните е досежно това, дали под "обем дейности" може да се включи стойността на извършени вече поръчки със сходен предмет. Според касатора, стойността на поръчката можела законосъобразно да се използва като критерий за подбор, тъй като се включвала в т. нар. "обем на същата", а включването на стойността на поръчката като критерий за подбор не ограничавало участието. Касационната инстанция не споделя това възражение: Само по себе си изискването за стойност на извършените услуги не доказва качеството на изпълнението от потенциалния изпълнител. Цената на една поръчка е функция от много и различни фактори, но тя сама по себе си не доказва нито обема на поръчката, нито нейната сложност, които имат отношение към потенциала на изпълнителя.

Възложителят неправилно тълкува нормата на чл. 63, ал. 1 ЗОП. Съгласно същата, възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Използваният глагол "може" не обосновава извод за неограничени възможности на възложителя. Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП, която норма е относима към всички критерии за подбор, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Т. е. критериите за подбор, които възложителят може да залага са само от заложените такива в ЗОП и то само тези от тях, които са необходими, за да се изпълни конкретната поръчка и са свързани с нейния предмет, обем и прочие. Чл. 63 ЗОП посочва, кои са критериите за подбор, които възложителите могат да залагат, когато установяват технически и професионални способности на участниците. Поради това, че финансовото измерение на поръчката не допринася да се установят нейни технически и функционални характеристики, размера и сложността на същата, залагането му като критерий за подбор е незаконосъобразно ограничително съобразно разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Поставянето от възложителя на обществената поръчка на изискване за стойност на предходна поръчка се явява необосновано ограничително. Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците е ограничена от нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, съгласно която възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В действителност, за да съществува нарушение на посочената разпоредба в изписаното предложение, въведеното изискване не само следва да ограничава участието на лица в обществената поръчка, но това ограничаване следва да е необосновано. Обосноваността на ограничението може да произтича от спецификата на поръчката или от нормативно заложено ограничение в специален закон. В случая ограничението е необосновано, тъй като не се обосновава нито от спецификата на поръчката, нито от разпоредба на специален закон. То не се обосновава от обема изпълнени дейности, тъй като не е от значение за определяне на този обем. Ограничението безспорно е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че са изпълнили сходни дейности, те не са в рамките на посочената прогнозна стойност.

2. По отношение на нарушението на чл. 63, ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 4, т. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 120 ЗОП, във ръзка с чл. 26, ал. 1 ЗЗД, представляващо незаконосъобразна методика за оценка на офертите:

Страните не спорят досежно начина на формиране на оценката: Комплексната оценка има максимална стойност 100 точки и включва сума от показателите: ТО – техническа оценка на офертата – предложение за изпълнение на поръчката с тегловен коефицент 80% и ФО – Финансова оценка на офертата – предложена от участника цена за изпълнение на поръчката с тегловен коефицент 20%. Техническият показател от своя страна включва следните подпоказатели: ТО1 – Организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката – 60 точки и ТО2 – Професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката – 40 точки. По подпоказател ТО2 професионалната компетентност на персонала се формира от оценката на основните професионални квалификации/знания – ОП31, умножено по успеха от диплома за завършена степен на висше образование на съответния ключов експерт върху максималната оценка съгласно системата за оценяване на знанията, приложими в държавата, в което е придобито образованието, като се прибави ПО1 оценката за наличието на професионални умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция /професионален опит/ и прочие. Допълнително на експерта се присъждат 4 точки за опит при изготвянето на графичен дизайн на поне един артикул по проекти, финансирани от ЕД по обособена позиция № 1 и за опит в участието като оператор на репортажи и/или филми по проекти, финансирани от ЕС по обособена позиция № 2. Ръководителят на УО приема, че при оценка на професионалната компетентност на експертите /съгласно дефиницията на пар. 2, т. 41 от ДР на ЗОП, следва да се вземат предвид знания и умения на същите, като нивото на професионални знания и умения на експертите не зависи от източните на финасиране на дейностите, които е извършвал. Придобитият опит от дейности финансирани от източните извън ЕС не е по-малко опит от този, придобит от дейности, финансирани със средства от ЕС. Касаторът прави възражение за неотносимост на нормата на чл. 63, ал. 6 ЗОП, като твърди, че опит с тези средства е необходим предвид финансирането по процесната поръчка. Възражението е неоснователно: Относимостта на разпоредбата на чл. 63, ал. 6 ЗОП е доколкото законодателят забранява източникът на финансиране по проектите да е показател за опит за изпълнение на поръчката. Залагането на изискването във връзка с оценката на експертите е незаконосъобразно и чрез въвеждането му участниците се поставят в неравно положение, без да се оценяват реално опита и квалификацията им. В тази насока по-висока оценка ще получи експерт с опит в сходна дейност, финансирана със средства от ЕС от участник с опит в сходна дейност, значително по-сложна по обем и технически характеристика, само защото е финансирана със средства, които не са от ЕС. последният критерия за оценка тъй като не би могъл да оцени опит и квалификация, необосновано дава точки за ирелевантен спрямо компетентността и опита на експертите факт. Съгласно чл. 70, ал. 4, т. 2 ЗОП професионалната компетентност на персонала може да се оценява чрез залагане на показател за оценка, но същият следва да е от естество, че да допринася оценяването именно на тази компетентност.

Изписаната правна квалификация съответства на извода на органа от фактическа страна, че одобрената методика за оценка е незаконосъобразна и има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници.

3. Досежно нарушението на чл. 107, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от същия н. а., представляващо незаконосъобразно отстранен участник от поръчката по ОП № 1, а именно "Транслингва Плюс" ЕООД:

Страните не спорят, че при преглед на документите по чл. 39, ал. 2 ППЗОП за съответствие с изискванията към лично състояние и критериите за подбор, комисията /Протокол № 2/07.04.2017 година/ е отстранила участника "Транслингва Плюс" ЕООД от участието му в обществената поръчка по ОП 1. Неоснователно е възражението на касатора, че корекцията в тази част е наложена и за ОП2. Комисията е установила, че декларирания в ЕЕДОП извършен сходен договор не е настойност съответстваща на прогнозната стойност на обособената позиция. Видно от протокола на комисията, последната е отстранила участника, тъй като не бил посочил сумата по сходния договор като стойност дали е с или без ДДС, поради което и комисията не можела да извърши преценка за спазване на изискването за обем сходни дейности. На участника е дадена възможност да отстрани нередовността, като видно от Протокол № 3/05.05.2017 година комисията е констатирала, че участникът не е изпълнил критерия за подбор по отношение на обем на извършени сходни договори, поради това, че стойностите на договорите му не покриват прогнозната стойност на Обособена позиция № 1. Ръководителят на УО прави извод за незаконосъобразно отстраняване на участника предвид изводите по т. 1 за залагане на неправомерен критерий за подбор. Чрез предложените договори участникът е декларирал, че е изпълнил сходни дейности. Отстраняването му от участие предвид стойността на тези договори е незаконосъобразно, тъй като същият се отстранява при прилагане от страна на комисията на едно необсновано ограничително изискване.

Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд за правилност на изводите на органа в тази насока. Участникът е изпълнил дейности сходни на предмета на поръчката по обособената позиция. Стойностното изражение на изпълнението сходни услуги е ирелевантно за установяване обема на същите, поради което и отстраняването на участника на основание непостигане на посочени стойности е незаконосъобразно. Основанията за отстраняване на участниците от обществени поръчки са изписани в разпоредбите на чл. 54, чл. 55 и чл. 107 ЗОП. Съгласно чл. 107, ал. 1, т. 1 ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията. В случая участникът е отговарял на всички законосъобразно поставени от възложителя критерии за подбор. Това, че същият не отговаря на незаконосъобразно поставен от възложителя критерий за подбор не представлява основание за отстраняването му или по-скоро прави отстраняването му на това основание неправилно, като по този начин се нарушава конкурентната среда в рамките на поръчката.

Съображенията на административния орган, приети от първоинстанционния съд по отношение на всяко от нарушенията се споделят изцяло от касационната инстанция.

Правилен е изводът на АС гр. София, че в случая и трите нарушения имат финансово отражение върху бюджета на общността. Без да повтаря съображенията на съда, споделящ мотивите на органа, касационната инстанция припомня, че видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка по две обособени позиции, приключила с възлагане на дейности на избраните изпълнители, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането на поръчката при посочените нарушения на националното законодателство, обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Логиката на нормотвореца в случая е, че ако възложителят не беше допуснал установените от административния орган нарушения, общите разходи по финансиране на дейностите биха били по-ниски, а оттам и разходите за Европейския съюз биха били по-малки. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане. В тази насока е неоснователно възражението на касатора за приложимост на разпоредбата на чл. 6 от Наредбата за посочване на нередности.

В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 на НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /НОФК/ не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Незоконосъобразният критерий за подбор и незаконосъобразната методика за оценка на офертите имат възпиращ ефект по отношение на евентуалните участници, като засягат бюджета на общността доколкото представляват пречка за избор на изпълнител предложил максимално качествена оферта. Незаконосъобразното отстраняване на участник от друга страна понижава възможността за избор на по-конкурентна оферта, като засяга бюджета на общността с оглед преклудираната възможност за по-ефективно разходване на средствата от ЕСИФ.

По отношение на правната квалификации на нередностите и размера на финансовата корекция:

За да определи правните квалификации на нередностите, касационната инстанция съобрази следното: съгласно т. 9 от Приложение № 1 към НОФК неправомерният критерий за възлагане е основание за определяне на ФК по тази точка, а съгласно т. 10 от Приложение № 1 към НОФК критерий за подбор, който не е свързан или не е пропорционален на предмета на поръчката е основание за определяне на деянието като нередност по тази точка. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Касационният състав е запознат с практиката на ВАС съгласно която всеки критерий за подбор, който не е свързан или не е пропорционален на предмета на поръчката /т. 10 по своето естество е и неправомерен /по т. 9/. Това, според настоящия касационен състав прави съотношението между двете точки като специална /т. 10 към обща /т. 9 разпоредба. В действителност, всеки критерий за подбор, който не е свързан или не е пропорционален на предмета на поръчката е и неправомерен, но във всички случаи, когато критерият за подбор не е свързан или не е пропорционален на предмета, обема, сложността, стойността на поръчката, то нередността е по т. 10 от посоченото приложение. Разграничаването на двете хипотези е от значение, тъй като едно нарушение може да представлява само една нередност. В случая липсва нарушение, доколкото органът не е наложил две корекции за две нередности за това нарушение, но стриктното прилагане на закона изисква точното квалифициране на нарушението като нередност по посочена точки от приложението /а не при несигурност относно квалификацията изброяване на няколко от тях/.

Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че второто нарушение представлява нередност по т. 9 от Приложение № 1 към НОФК; а третото нарушение представлява нередност по т. 14 от Приложение № 1 към НОФК.

Относно възражението на касатора за неприложимост на Наредбата за определяне на нередности към деяние извършени преди влизането й в сила. Същото е неоснователно:

По силата на § 1, ал. 2 от Постановление на Министерски съвет № 57 от 28 март 2017 г. за приемане на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отмененото Постановление № 134 на Министерския съвет от 2010 г., с което е приета Методологията, се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 - 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. /виж Решение № 1367 от 30.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10989/2017 г. /. В конкретната хипотеза се касае за програмен период 2014 – 2020 година, като разпоредбите на посочената методология не намират приложение.

Разпоредбите на Наредбата за посочване на нередности са приложимия подзаконов нормативен акт в случая, като релевантна дата за приложението им е датата на издаване на оспорения акт е определяне на ФК, а не датата на обявяване на поръчката, или датата на отстраняване на участника от ОП 1.

Безспорно е, че нито Регламент № 2985/95, нито Регламент № 1083/2006 година, нито Регламент № 1303/2013 година, предвиждат обратно действие на регламентацията, въз основа на която държавите членки ще изпълняват задълженията по тези регламенти, включително и в частта относно финансовите корекции. Безспорно е също, че принципите на правните очаквания и на правната сигурност, които са общи принципи на правото на Европейския съюз, са приложими към процесния случай най-малкото поради факта, че става въпрос за защита на права, гарантирани от правото на Съюза.

Дори и процесните нарушения обаче да се извършени преди влизане в сила на Наредбата за определяне на нередности, към датата на извършването им нарушенията не са били установени и органът не е постановил възстановяване на неправомерно полученото. Едва след влизане в сила на наредбата за определяне на нередности, органът установява нарушенията и именно с действащата към датата на установяване на нарушенията разпоредба регламентира правните последици от тях - възстановяването на помощта (решение от 22 декември 2010, Bavaria, С-120/08, EU: C: 2010: 798, т. 40 и 41, решение от 3 септември 2015, А2 А, С-89/14, EU: C: 2015: 537, т. 37 и 41). В тази насока, като се позовава на решението на Съда на Европейския съюз от 26 май 2014, Neamt, (С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016: 360, т. 57), където се сочи, че "принципите на правна сигурност и на защита на оправданите правни очаквания трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат държава членка да прилага финансови корекции, уредени с вътрешен нормативен акт, влязъл в сила след твърдяно нарушение на разпоредбите в областта на възлагането на обществени поръчки, при условие че става дума за прилагане на нова правна уредба по отношение на бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходна правна уредба", съдебният състав прави извод за правилно приложение на закона. Що се отнася до принципа на оправданите правни очаквания, ВАС е посочвал, че постоянна е практиката на Съда на Европейския съюз, че приложното поле на този принцип "не може да бъде толкова широко, че да възпрепятства изобщо прилагането на правна норма спрямо бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходната норма (решение от 14 януари 2010, S. P., С-226/08, т. 46, решение от 3 септември 2015, А2 А, С-89/14, EU: C: 2015: 537, т. 38). Следва също така да се отчете и факта, че задължението на държавата за възстановяване на неправомерно получена безвъзмездна помощ произтича пряко от регламентите (решение от 11 март 2008, V. N. O., С-383/06 и С-385/06, EU: C: 2008: 165, т. 36-40; решение от 21 ноември 2011, Chambre de commerce, С-465/10, т. 35). Бенефициерът е надлежно и предварително информиран за задължението за спазване на правото на Съюза и свързаното с него национално право и за последиците от това неспазване - възстановяването на неправомерно получената помощ. Наредбата е акт, чиято цел е да определи само размера на финансовата корекция за съответното нарушение на Закона за обществените поръчки и в частност тогава, когато е трудно или невъзможно да се определи точния размер на финансовата загуба, причинена от нарушението, да определи вредата чрез процентен показател. С оглед на това тя регламентира занапред правните последици от осъществен в миналото факт - извършеното нарушение на правото на Съюза или на националното право. Следва да се посочи, че идентичен е и подходът на Комисията на Европейския съюз по отношение на държавите членки при упражняване на правомощията й по чл. 99 Регламент № 1083/2006. Приетите от Комисията на 19.12.2013 г. Насоки, съгласно чл. 2 от решението, се прилагат при извършването на финансови корекции, свързани с нередности открити след датата на приемане на решението. /виж Решение № 7116 от 7.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10738/2016 г. /.

Основата, върху която се изчислява размерът на финансовата корекция за всяко едно от трите нарушения, представляващи нередности по по т. 9, т. 10 и т. 14 от Приложение № 1 от НОФК, са допустимите разходи по договора за обществена поръчка, представляващи средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 2. 1. от Административния договор на л. 358 по делото, помощта със средства от ЕСИФ е 100 %. Неоснователно е възражението на касатора в насока към коя дата следва да се определя основата за корекцията – към датата на извършване на нарушението или датата на съставяне на акта за определя на корекцията. В тази насока касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд за значение на датата на съставяне на акта. Съображенията са сходни с посочените по-горе досежно приложимия нормативен акт, поради което и не следва да бъдат повтаряни. Към датата на издаване на обжалвания акт – 21.08.2018 година, средствата представляващи национално финасиране по програмите са средства от ЕСИФ, поради това, че с изменението на ЗУСЕСИФ - ДВ, бр. 85 от 2017 г. в сила от 24.10.2017 година те са допълнени като такива. На отмяна, съгласно нормата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ подлежи финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ. Релевантни разпоредби са тези в редакциите им към датата на издаване на този акт.

За да определи размера на корекцията за всяка от нередностите, органът законосъобразно е взел предвид тежестта на нарушенията, естеството и сериозността на същите и финансовото им отражение върху средствата от европейската програма. При правилното прилагане на тази разпоредба спрямо всички нарушения органът съответно на фактите по спора и посочените параметри е определил за всяка от нередностите 5% финансова корекция по ОП 1 за трите нарушения, по ОП 2 за двете нарушения, като при спазване на принципа за некумулиране на същите е наложил една ФК в размер на 5% върху допустимите средства от ЕСИФ по сключените договори за обществена поръчка.

Касационната инстанция не споделя извода на касатора за нарушение на чл. 71, ал. 4 ЗУСЕСИФ: Според касатора ръководителят на УО за едни и същи нарушения, наложил на общината финансови корекции с две поредни решения, а именно: решение № РД – 02 – 36 – 508/21.05.2018 година и № РД – 02 – 36 – 509/21.05.2018 година, като по този начин нарушил принципа за налагане на една финансова корекция за едно нарушение. Възражението е неоснователно при съобразяване на следната обстановка:

Предмет на съдебен контрол за законосъобразност по делото е решение № РД – 02 – 36 – 508/21.05.2018 година, като същото е с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Решение № РД – 02 – 36 – 509/21.05.2018 година е приложено по делото на л. 48, като видно от съдържанието му, то на първо място бидейки с по-голям номер е последващо спрямо настоящото /дори и двете да са с една дата/, и на второ място съдържа диспозитиви, които липсват в настоящото и които касаят отказ за верификация на предявени за плащане суми. Тъй като Решение № РД – 02 – 36 – 509/21.05.2018 година не е предмет на контрол за законосъобразност пред настоящата съдебна инстанция, съдебният състав няма компетентност да осъществява такъв контрол върху него. Доколкото обжалваното пред настоящия състав решение е с по-малък номер, дори и да съдържа идентични факти за нарушения като това с по-големия номер, не може да обоснове извод нито за материална незаконосъобразност, нито за некомпетентност на ръководителя на УО по програмата да определи ФК с решението предмет на контрол по настоящото дело. Доколко Решение № РД – 02 – 36 – 509/21.05.2018 година е законосъобразен акт, ще направи извод съдът, пред който това решение е предмет на контрол. Само за пълнота на изложението, съдебният състав посочва, че по настоящото дело и във връзка с осъществения контрол за законосъобразност върху решение № РД – 02 – 36 – 508/21.05.2018 година, не констатира смесване на понятията "процедура по регистриране на нередност", "отказ за верификация" и "налагане на финансова корекция". Практиката на ВАС е категорична, че актът по чл. 14, ал. 1 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз/Наредбата за нередностите /НОПАНФИПСЕС/ не установява по един неподлежащ на промяна начин наличието на нередност. Той представлява становище на компетентния орган по повод получения сигнал за нередност или установената от него при проверка нередност. С него органът - издател постановява да се регистрира нередност и да се впише в регистъра на нередностите под своя национален идентификационен номер. След получаване на становището от засегнатите лица ръководителите по чл. 13, ал. 2 от Наредбата предприемат необходимите корективни действия по смисъла на чл. 28 от Наредбата за нередностите, в т. ч. и корективните действия по доброволно или принудително възстановяване на средствата, съгласно т. 2 на чл. 28 - чл. 13, ал. 5 от Наредбата. Актът, който пряко засяга права и законни интереси на бенефициера, е този, който компетентният орган издава в изпълнение на правомощието си по чл. 28, т. 2 от Наредбата /виж Решение № 1085 от 25.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10850/2017 г. /. За разлика от този акт, както актът с правна квалификация чл. 57 ЗУСЕСИФ, така и този с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от същия н. а. са индивидуални административни актове и подлежат на съдебен контрол за законосъобразност. Чл. 57 ЗУСЕСИФ регламентира предпоставките за допустимост на разходите, а чл. 70 ЗУСЕСИФ – основанията за определяне на ФК. Касае се за две самостоятелни процедури и различни правни институти. Недопустимо е едно обстоятелство едновременно да се третира като недопустим разход и същото да е и основание за определяне на ФК /виж Решение № 10521/16.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3387/2017 г. /. Тъй като предметът на двете процедури, и по верификация и по определяне на ФК, е различен, няма пречка изводите по тях да се обективират в един акт, но трябва да е ясно кои са на основание чл. 57 ЗУСЕСИФ и касаят допустимост на разход по проект, и кои са на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ и касаят нередности, основания за определяне на ФК. Регистрираната нередност съгласно чл. 64, ал. 1 ЗУСЕСИФ е самостоятелно основание да се откаже плащане на сума при искане за верификацията й, както и вече определената по основание и размер с акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансова корекция / чл. 75, ал. 1 ЗУСЕСИФ/. При контрол за законосъобразност на акта, с който се отказва плащане поради регистрирана нередност обаче или поради вече определена ФК, съдът следва да установи единствено дали има такава регистрирана нередност или определена ФК, а не да осъществява преюдициален контрол за законосъобразност върху основанието за регистриране на нередността или налагане на корекцията. Неясното разграничаване на етапите от процедурите може в действителност да създаде объркване за налагане на ФК с два поредни акта за едно нарушение, вместо да се направи категоричен извод за отказ да се верифицира сумата или да се извърши плащането й поради вече определена с друг акт ФК. При контрол за законосъобразност на решение № РД – 02 – 36 – 508/21.05.2018 година обаче съдебният състав не констатира такива смесвания, а другото решение № РД – 02 – 36 – 509/21.05.2018 година не е предмет на настоящото дело.

Касационната инстанция споделя и изводите за съответствие на обжалвания акт с целта на закона: Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатите нарушения на ЗОП в случая, а именно, незаконосъобразен критерия за подбор, незаконосъобразната методика за комплексна оценка на офертите и незаконосъобразното отстраняване на участник, представляват нарушения, водещи до незаконосъобразно разходване на средства от ЕСИФ, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на от средствата от ЕСИФ, който е неправомерно разходван.

По отношение на възражението, че при определяне на ФК не следва да се начислява ДДС: ФК се определя като процентен показател върху допустим разход по договора по съответната обособена позиция. За законосъобразността на процесното решение е от значение правилното определяне на ставката и основата, върху която се налага. Действителният размер на корекцията ще е възможно да се определи при налагане на процентния показател върху допустим разход по договор по всяко искане за плащане. В този смисъл, ДДС не се налага върху размера на корекцията. То евентуално би могло да присъства като сума в основата при определяне на корекцията, доколкото следва сумата по разхода при регистриране на участника по ДДС.

Предвид гореизложеното, касационната инстанция обосновава извод за правилност на обжалваното съдебно решение.

Предвид изхода на делото, на ответника се дължат своевременно претендираните разноски в размер на 300 лева юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд

Р Е Ш И: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 6877/21.11.2018 година на Административен съд гр. София по адм. д. № 6147/2018 година.

ОСЪЖДА община Ботевград да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство сумата от 300 лева /триста лева/ юрисконсултско възнаграждение за касационна инстанция.

Решението е окончателно.