Решение № 12736 от 18.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 5668/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Велико Търново срещу Решение 132 от 04.05.2023 г. по адм. дело 249/2023 г. на Административен съд Велико Търново, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение РД-02-36-340 от 23.03.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж (ОПРР) 2014 2020 г., с което на община Велико Търново е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.009-0005-C01S-06 от 31.07.2020 г. с изпълнител Пътни строежи Велико Търново АД. С обжалваното решение са присъдени разноски в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството в размер на 360 лв. за юрисконсултско възнаграждение.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Излага аргументи за липса на установените от органа нарушения, съответно за неосъществен състав на описаните в акта нередности и липса на основание за определяне на финансова корекция. Оспорва размера на присъдените в полза на органа разноски, като са наведени доводи за тяхната прекомерност. Прави искане за отмяна на съдебното решение. Претендира разноски и прави възражение за прекомерност на исканите пред настоящата инстанция разноски от ответната страна.

Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Моли решението да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, обсъди становищата на страните, наведените в жалбата касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е неоснователна.

Предмет на оспорване пред административния съд е Решение РД-02-36-340 от 23.03.2023 г. на ръководителя на УО на Оперативна програма ОПРР 2014 2020 г., с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм., ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) на община Велико Търново е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по Договор BG16RFOP001-1.009-0005-C01S-06 от 31.07.2020 г. с изпълнител Пътни строежи Велико Търново АД на стойност 878 900 лв. без ДДС.

От представените по делото писмени доказателства съдът е приел за установено, че община Велико Търново е бенефициер по сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Региони в растеж 2014 - 2020, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.009 Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 - 2020 Велико Търново.

По делото не се спори, че за разходване на средствата кметът на общината е обявил открита процедура с предмет Избор на изпълнител за изпълнение на Инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор по проект Интегриран градски транспорт на град Велико Търново, по обособени позиции. По обособена позиция 5 Инженеринг на обект Изграждане на буферен паркинг Френхисар процедурата е прекратена на основание чл. 22, ал. 1, т. 8 и чл. 110, ал. 1, т. 1 ЗОП, тъй като не е подадена нито една оферта.

С Решение РД 24-65/29.04.2020 г. възложителят е обявил нова процедура чрез договаряне без предварително обявление по реда на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП. Сключен е договор BG16RFOP001-1.009-0005-C01S-06 от 31.07.2020 г. с изпълнител Пътни строежи Велико Търново АД.

С писмо изх. 99-00-6-67 от 17.02.2023 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил община Велико Търново за регистриран сигнал за нередност, като е дадена възможност на общината в двуседмичен срок да представи възражения и доказателства по констатациите, основанието и размера на предвидената финансова корекция. Община Велико Търново е представила писмени възражения вх. 99-00-6-67 (1) от 07.03.2023 г.

Ръководителят на УО е преценил възраженията като неоснователни и е издал процесното решение за определяне на финансова корекция. Констатациите са за допуснати нарушения на ЗОП при възлагане на обществената поръчка, както следва:

1. нарушение на чл. 59, ал. 6 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), съставляващо незаконосъобразен критерий за подбор, квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности) с процентен показател 10 %.

2. нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, съставляващо незаконосъобразен критерий за подбор на базата на национално изискване, квалифицирано като нередност по т. 10, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности с процентен показател 25 %.

3. нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 и ал. 2 ЗОП, съставляващо незаконосъобразна методика за оценка, квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности с процентен показател 10 %.

4. нарушение на чл. 70, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП, съставляващо незаконосъобразна методика за оценка на базата на национално изискване, квалифицирано като нередност по т. 10, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности с процентен показател 25 %.

При спазване на принципа за некумулиране на финансовите корекции е определена обща финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по сключения договор.

За да отхвърли жалбата, първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Според решаващия състав първото нарушение не се установява, доколкото поставянето на процесния критерий за подбор гарантира правомерното протичане на обществената поръчка при съобразяване с нейните специфики. Приел е, че останалите констатираните от административния орган нарушения на ЗОП са налице и правилно са квалифицирани като нередност. Независимо, че констатацията на органа за първото нарушение не се подкрепя от доказателствата по делото, с оглед безспорната установеност на другите нарушения и правилната им правна квалификация като нередности, то крайният извод на съда е, че актът за финансова корекция е законосъобразен.

Решението е валидно и допустимо. Относно приложението на материалния закон касационната инстанция приема следното:

Страните по делото не спорят по фактите. Спорът се свежда до това налице ли са установените от административния орган нарушения на конкретни разпоредби от ЗОП и съставляват ли те основание за определяне на финансова корекция.

1. Относно нарушението на чл. 59, ал. 6 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС незаконосъобразен критерий за подбор годност за упражняване на професионална дейност.

Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд в частта на първото нарушение по следните съображения:

В документацията за участие в частта Критерии за подбор възложителят е поставил изискване участникът да притежава регистрация в ЦПРС към Камарата на строителите в Република България съгласно чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), а за чуждестранно лице - в аналогичен професионален или търговски регистър, съгласно законодателството на държавата членка, в която е установен за изпълнение на строежи, както следва: II група, III категория.

Относно участието на обединения възложителят е посочил следното:

При участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение.

Констатацията на органа е, че така формулираното изискване е в нарушение с чл. 3, ал. 3 ЗКС, чиято разпоредба тълкува в смисъл, че е достатъчно поне един от участниците да е вписан в регистъра.

Съдът е приел, че не е налице описаното нарушение.

Изводът на съда е правилен. Съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС строителите, които изпълняват строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция Строителство, подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Това законово изискване значи, че тогава, когато участник в обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице, изискването за вписване в регистъра е относимо за тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности. В случая възложителят изрично е уточнил, че изискването за вписване е с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, и се отнася само за лицата, ангажирани със строителството, поради което не е допуснал нарушението, описано в административния акт.

Хипотезата на чл. 3, ал. 3 ЗКС е налице тогава, когато единствено регистрираното в ЦПРС лице ще изпълнява дейностите, подчинени на режима по ал. 2. Ако повече от едно лице от обединението ще извършват дейности, за които законът изисква вписване по чл. 3, ал. 2 ЗКС, всички те трябва да притежават тази регистрация.

2. Относно нарушението на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП незаконосъобразен критерий за подбор за технически и професионални способности на базата на национално изискване.

В документацията за участие в раздел III. Критерий за подбор, които се отнасят до технически и професионални способности, т. 3.1. възложителят е въвел изискване участникът да е изпълнил минимум дейности строителство с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за последните 5 (пет) години от датата на подаване на офертата. За обособени позиции от 2 до 5 включително: Идентично или сходно с предмета на поръчката строителство се счита, ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или модернизация и/или рехабилитация на път, без значение дали е общинска, републиканска пътна мрежа с площ не по малка от 2000 м2. За изпълнено строителство се счита такова, прието със съответните протоколи съгласно Наредба 3 от 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството.

Административният орган е приел, че участниците не биха могли да докажат съответствието си с така поставеното изискване, позовавайки се на опит в изпълнението на обекти, реализирани съобразно чуждестранно законодателство. Видно от Протокол 1, един от тримата поканени участници не е подал оферта за участие. По отношение на него се презюмира потенциален финансов ефект от наличието на ограничителното изискване. Приетото от възложителя определение за идентично или сходно с предмета на поръчката строителство не предвижда възможност за доказване на опит за обекти, които са реализирани извън България.

Съдът е обосновал извод за доказаност на нарушението на горните разпоредби, без обаче да отчете, че подвеждането на така установените факти под разпоредбите на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП не покрива изискването за посочване на правното основание на административния акт. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор и поставяйки относими условия към изпълнението, гарантиращи неговото качество. Чрез тях по същество същият определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. Оперативната му самостоятелност винаги е ограничена от принципите, регламентирани в закона в качеството им на основополагащи начала, с които възложителите следва да се съобразяват при всяко едно възлагане в условията на закона. Граница на тази преценка е и забраната по чл. 2, ал. 2 ЗОП, както и всички специални правила на закона. В настоящия случай органът твърди, че е поставен незаконосъобразен критерий за подбор, но не обвързва този фактически извод с нарушение на конкретно правило от уредбата на критериите за подбор, а сочи директно нарушаване на чл. 2, ал. 2 ЗОП, на принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и на принципа на свободна конкуренция. Общата забрана по чл. 2, ал. 2 ЗОП ще намери приложение единствено в случаи, при които е налице нарушение на конкуренцията, без причината за това да е неспазване на конкретно изискване/условие, разписано в законова разпоредба от специален характер (в този смисъл Решение 2333 от 6.03.2023 г. на ВАС по адм. д. 8375/2022 г., VII о.).

Несъответствието между изложените от органа факти и правните норми, под чиито хипотези същият счита, че фактите се субсумират, води до неправилна квалификация на нарушението.

Следователно неправилен е изводът на административния орган, потвърден от първоинстанционния съд, за наличие на нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

3. Относно нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 и ал. 2 от ЗОП незаконосъобразна методика.

Правилни са изводите на първоинстанционния съд за наличие нарушението.

3.1. Първата констатация се изразява в това, че с неуточняването в методиката за оценка на понятията обекти, сходни с предмета на поръчката, възложителят не е осигурил на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката на офертите. В критериите за подбор се съдържа единствено определение за идентично или сходно с предмета на поръчката строителство, като два от подпоказателите оценяват опита на експертите в проектирането. Възложителят не е дал такова определение за дейността проектиране и е предоставил изцяло на преценката на комисията присъждането на съответен брой точки по показателя за професионален капацитет на участника.

3.2. Другата констатация на органа е свързана с указанията за присъждане на съответния брой точки по показателя за оценка професионалната компетентност на техническия ръководител (подпоказател ОПКЗ), които били неясни и допускащи различно тълкуване. Изразите от 1 до 3 завършени обекта включително и между 3 и 5 завършени обекта включително допускат различно оценяване както с 6 точки, така и с 8 точки при изпълнение на 3 обекта. Органът е приел, че посочената скала за оценка е двусмислена и предполага различно тълкуване на оценяването. По ОПКЗ, за разлика от другите подпоказатели ОПК1 и ОПК2, възложителят не е описал ясно и точно как ще бъдат оценявани различните предложения.

Правилно съдът е приел, че констатираното от административния орган нарушение е налице, тъй като в случая съгласно посочените условия за три завършени обекта могат да бъдат присъдени както 6, така и 8 точки. Посочените указания не да дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Също така не осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател.

4. Относно нарушението на чл. 70, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП - незаконосъобразна методика за оценка на базата на национално изискване.

По делото не се спори, че един от показателите за оценка е Професионален капацитет на участника. Относно този показател органът е установил следното:

4.1. За проектант по част Пътна и проектант по част Геодезия възложителят е поставил изискване да притежават пълна проектантска правоспособност, без да е посочено или еквивалент и без да е посочено как ще се третират чуждестранните проектанти.

Правилна е констатацията на органа, потвърдена и от съда, че условието е ограничително по отношение на участниците, включили в състава си физически лица, придобили правоспособност в друга държава, тъй като възложителят още на етап подаване на офертите е изискал от проектантите да отговарят на изискване, което е регламентирано в българското законодателство. Поставеното в поканата изискване е ограничително спрямо третия потенциален участник, който не е подал оферта.

4.2. Друга констатация на органа е, че при формулиране на определението за завършен обект при проектантите е посочено, че за завършен обект се приема такъв, за който е изготвена оценка на съответствието на инвестиционния проект или е издадено разрешение за строеж, без да е дадена възможност да представяне на еквивалентен документ. Според административния орган поставеното изискване е обвързано с изискванията на националната нормативна уредба, без да се предвиди възможност за предоставяне на еквивалент на обекти, които не са реализирани в България. По този начин е ограничено участието на лица, които са изпълнили сходно строителство, съобразно законодателството на чужди държави.

Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че поставеното изискване е ограничително. Предметът на разглежданата обществена поръчка е извършването инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор. Поставеното изискване в обвързано с изискванията на националната нормативна уредба, без да се предвиди възможност за предоставяне на еквивалент на обекти, които са реализирани извън България. По този начин възложителят е ограничил участието на лица, които са изпълнили сходно строителство съобразно законодателството на чужди държави. Поставеното в поканата изискване е ограничително спрямо третия потенциален участник, който не е подал оферта.

4.3. Последната констатация на органа е, че за проектанта по част Пътна възложителят е поставил изискване да притежава минимална образователно-квалификационна степен магистър. Според него това изискване е необосновано завишено и ограничително. Съдът правилно е приел, че въведеното от възложителя изискване за проектант само с образователно-квалификационна степен магистър е ограничително. В § 1, т. 1 от Допълнителните разпоредби на Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) е дадена легална дефиниция на понятието проектант, съгласно която това е физическо лице, притежаващо диплома от акредитирано висше училище с професионална квалификация архитект, ландшафтен архитект, урбанист, строителен инженер или инженер с образователно-квалификационна степен бакалавър или магистър, вписано в съответния регистър на Камарата на архитектите, съответно Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, както и лице с призната проектантска правоспособност при условията и по реда на чл. 10 и 11, което има право да изработва концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени планове и инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност. Те могат да придобият ограничена проектантска правоспособност само с факта на придобиване на образователно-квалификационната си степен магистър след завършено висше образование, а тези, получили диплом за завършено висше образование с образователно-квалификационна степен бакалавър - когато натрупат стаж по специалността не по-малко от 4 години - чл. 7, ал. 1 и 2 ЗКАИИП. Всички проектанти с ограничена правоспособност могат да придобият пълна такава след натрупване на стаж по специалността съгласно изискванията на чл. 7, ал. 5 ЗКАИИП.

По правната квалификация на нередностите:

Относно първата нередност предвид липсата на нарушение е безпредметно да се обсъжда правната й квалификация като вид по Наредбата за посочване на нередности. Относно втората нередност предвид неточното посочване на нарушените разпоредби от националното законодателство също не следва да се обсъжда правната й квалификация като вид по Наредбата за посочване на нередности.

Относно правната квалификация на третата нередност съдът е обосновал правилен извод, че не са допуснати нарушения при издаването на акта.

Относно четвъртата нередност квалификацията по т. 10, б. а е правилна само за първите две нарушения, тъй като те ограничават доказването на проектантска правоспособност и опит на базата на национален признак. За последното нарушение, съставляващо необосновано завишено изискване за образователно-квалификационната степен на проектанта по част Пътна, не е налице ограничение на базата на национален признак, поради което квалификацията по т. 10, б. а е неправилна.

Независимо от липсата на нарушение по т. 1 от административния акт, неправилната квалификация на нарушението по т. 2 и неправилната квалификация на едно от нарушенията по т. 4 от акта, наличието на останалите нарушения и правилната им квалификация като нередности обосновават краен извод за законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция. Като е отхвърлил жалбата, първоинстанционният съд е постановил правилно решение.

Решението е правилно и в частта му на разноските. С обжалваното решение са присъдени разноски в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството в размер на 360 лв. за юрисконсултско възнаграждение. Макар и така присъденият размер да е максималният предвиден в чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ, същият не е прекомерен, тъй като делото се отличава с висока фактическа и правна сложност. Фактическата сложност се дължи на големия брой нарушения, описани в обстоятелствената част на административния акт. Правната сложност на съдебното административно производство е функция на приложимата нормативна уредба на материалните правоотношения. Фактът, че приложимите разпоредби са уредени в юридически актове от различна степен, в т. ч. и в законодателство, което е наднационално, сам по себе си обуславя правната сложност на делото.

По горните съображения решението следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода на делото в полза на ответника следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 100 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение