Решение № 11205 от 1.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5942/2009 г.

Решение № 11205 от 1.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5942/2009 г., I о., докладчик съдията Емилия Миткова Образувано е по касационна жалба на "Алекс Комерс 74" ЕООД, гр. Велинград, чрез пълномощника си адвокат С. Панов, срещу Решение № 290/12.03.2009 г., постановено по адм. д. № 1740/2007 г. по описа на Административен съд гр. Пловдив, в частта с която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Ревизионен акт № 382/4.07.2007 г., издаден от Светослава Стефанова Кандева на длъжност инспектор по приходите при ТД на НАП- Пазарджик, потвърден с Решение № 878/21.09.2007 г. на Директора на дирекция "ОУИ" - Пловдив. В жалбата се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон, отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. На първо място касаторът излага доводи за наличие на ДАПВ № 131/27.01.2005 г. относно данъчни периоди м. 11 им. 12 2004, поради което РА в тази си част е нищожен. По същество се позовава на нарушаване на чл. 1 от Протокол № 1 към Европейската Конвенция за правата на човека и основните свободи (ЕКПЧОС), тъй като нарушено правото му на собственост. Счита, че съдът не е изложил доводи досежно приетите основно и допълнително заключение на ССЕ и в противоречие със съдопроизводствените правила не е обсъден РА издаден на "Сигма Ойл 2001" ООД, като по 5 броя фактури е налице двойно плащане на ДДС. Подробни доводи излага и досежно нарушения при извършена насрещна проверка на предходния доставчик "Илисис" ЕООД. Моли да бъде отменено обжалваното решение с присъждане на направените по делото разноски. Ответникът- директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението", гр. Пловдив, при ЦУ на НАП, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Нина Попова, в писмена защита оспорва жалбата като неоснователна и моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на ВАП излага доводи за неоснователност на жалбата. Предмет на обжалване пред АС е бил Ревизионен акт № 382/4.07.2007 г., издаден от Светослава Стефанова Кандева на длъжност инспектор по приходите при ТД на НАП- Пазарджик, потвърден с Решение № 878/21.09.2007 г. на Директора на дирекция "ОУИ" - Пловдив, с който на "Алекс Комерс 74" ЕООД е отказано право на данъчен кредит в размер на 67 856.69, ведно с лихви за забава в размер на 9 979.01. лв. За да постанови обжалваното решение съдът е изложил подробни доводи и е приел за установено следното: 1. Относно отказано право на данъчен кредит по доставки на "Стройком" ЕООД съдът е приел за установено, че в хода на ревизията е извършена насрещна проверка, като поради ненамиране на представител на дружеството на декларирания адрес, ИПДПОЗЛ е връчено по реда на чл. 32 от ДОПК. Поради липса на други доказателства от правна страна съдът е приел, че са установени обстоятелствата по чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.), поради което за жалбоподателя не са налице предпоставките за ползване на данъчен кредит. 2 Относно отказано правото на данъчен кредит в размер на 21 362.99 за м. м. 02, 04, 05, 06, 07 и 08.2005 г. по фактури, издадени от "Сигма ойл" ЕООД, съдът е възприел констатациите в хода на ревизията, че фактурите издадени след 1.06.2005 г. са включени в дневника за продажби и в СД за съответните данъчни периоди. Извършено е разплащане по банков път, включително по ДДС сметка на доставчика по някои от фактурите, за които след направеното възражение срещу РД, органът по приходите е признал правото на данъчен кредит на основание чл. 65, ал. 8 от ЗДДС (отм.). От извършената проверка на представените документи е установено, че начисления ДДС е отразен в счетоводството на дружеството като задължение към бюджета, съгласно изискванията на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС. За фактурите, издадени през м. 02, 04 и 05.2005 г. е представен протокол от 11.08.2005 г. на Община Велинград за установяване на нанесени щети. Поради тази причина не може да се установи счетоводното отчитане на тези фактури, както и доказателства за извършени доставки Като предходни доставчици са посочени "Ник трейд къмпани" ЕООД по фактури № 46/28.09.2005 г. и № 135/20.01.2006 г. и "Илисис" ЕООД по фактура № 1590/17.08.2005 г. и № 1526/29.07.2005 г. Относно предходния доставчик "Ник трейд къмпани" ЕООД е установено, че начисленият данък е отразен в счетоводството като задължение към бюджета. Извършено е разплащане по банков път, включително по ДДС сметка на доставчика по някои от фактурите, за които след направеното възражение срещу РД, органът по приходите е признал правото на данъчен кредит на основание чл. 65, ал. 8 от ЗДДС (отм.). Дружеството разполага с необходимата материална, техническа и кадрова обезпеченост. Установени са предходни доставчици, за които също е установен факта на реалност на доставката и начисляване на данъка. Извършени са две насрещни проверки на предходния доставчик "Илисис" ЕООД по фактури № 1590/17.08.2005 г. и № 1526/29.07.2005 г., като ИПДПОЗЛ е изпратено по пощата. В законоустановения 7-дневен срок не са представени исканите документи. При проверка в информационния масив е установено, че няма данни за данъчна фактура № 1590/17.08.2005 г., издадена на "Сигма ойл" ЕООД. Предвид така установеното съдът е приел, че по отношение на този предходен доставчик - "Илисис" ЕООД, както и за прекия доставчик - "Сигма ойл" ЕООД е налице обстоятелството по чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС. 3. Относно отказано право на данъчен кредит в размер на 45 627.62 лева за данъчни периоди м. м. 06, 07, 08, 09, 10, 11 и 12. 2004 г. и м. м. 01, 02, 03, 04, 05 и 06. 2005 г. по фактури, издадени от "Сигма ойл 2001" ЕООД (вписана промяна на наименованието на фирмата на "Векта 2007" ЕООД), съдът е приел, че за фактурите, издадени след 1.10.2005 г. е установено, че са включени в дневника за продажби и в СД за съответния период. Разплащането е извършено по банков път, включително чрез ДДС сметка на доставчика. Данъкът е начислен, дружеството разполага с материална, техническа и кадрова обезпеченост. Посочени са предходни доставчици за периода след м. 07.2005 г. За останалите фактури е представен протокол от 11.08.2005 г. на Община Велинград за установяване на нанесени щети. При така установеното съдът е приел, че не може да се установи счетоводното отчитане на тези фактури, предходни доставчици, както и доказателства за извършените доставки, поради което са налице предпоставките на чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.), във връзка с чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.). Жалбата е частично основателна. На първо място е основателен довода в касационната жалба за нищожност на РА, в частта относно отказано право на данъчен кредит за данъчни периоди м. 11 и м. 12. 2004 г., поради наличие на ДАПВ № 131/27.01.2005 г. Последното обстоятелство за посочените периоди е констатирано както в РД, така и в РА, поради което настоящият състав намира за безспорен факта на наличие на цитирания ДАПВ въпреки, че не е представен по делото. Видно от констатациите в РА, за данъчен период м. 11.2004 г. е отказано право на данъчен кредит в размер на 7 133, 50 лева по доставки на "Сигма ойл 2001" ООД. С ДАПВ № 131/27.01.2005 г. е прихваната част от декларирания ДДС за внасяне в размер на 18 830, 85 лева. Остатъка от ДДС за внасяне в размер на 7 133, 50 лева е приспаднат по реда на чл. 77, ал. 1, т. 4 от ЗДДС. За данъчен период м. 12.2004 г. с процесния РА е отказано право на данъчен кредит в размер на 2764, 20 лева по фактури издадени от "Сигма ойл 2001" ООД. С ДАПВ № 131/27.01.2005 г. са прихванати от декларирания ДДС за възстановяване (вкл. процесния) сумата от 20 095, 83 лева. При така установеното от влезлия в сила ДАПВ № 131/27.01.2005 г. се установява, че за данъчни периоди м. 11 и м. 12. 2004 г., от декларираният със справки-декларации ДДС за внасяне е прихваната част от декларирания ДДС за внасяне. С процесния РА на дружеството е отказан данъчен кредит в размер общо на 9897, 70 лева, по фактури издадени от "Сигма ойл 2001" ООД, след като с ДАПВ, тази сума е била вече призната на дружеството като включена в общия размер на ДДС с право на пълен данъчен кредит. При тези констатации и предвид установената съдебна практика на Върховния административен съд - първо отделение, следва да се приеме, че както при действието на отменения ДПК, така и при действието на ДОПК (до последното изменение на чл. 129, ал. 3 ДОПК - ДВ, бр. 108/2007 г.) е необходимо да се съобразява влезлият в сила ДАПВ (АПВ), за да може да се спази принципът на стабилност на влезлите в сила актове. При издаване на данъчен акт за прихващане или връщане по справка-декларация данъчната администрация признава, че се дължи данъчен кредит в претендирания по справката-декларация размер и всъщност установява данъчното задължение за периода на данъчния субект. По отношение на актовете, издавани от органите на приходната администрация това са разпоредбите на Глава шестнадесета "Особени производства", Раздел II "Изменения на задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски", чл. 133 - чл. 134 от ДОПК. В тези случаи заповедта за възлагане на ревизия следва да се издаде от органа по чл. 134, ал. 1, изр. II от ДОПК - директора на съответната ТД на НАП. В случая заповедите за възлагане на ревизия и респ. тази по чл. 119, ал. 2 са издадени от друго лице, което налага на извода за нищожност на РА, в частта му за определените данъчни задължения за данъчни периоди м. 11 и м. 12 2004 г., като издаден от некомпетентен орган. Относно доставчика "Сигма ойл" ЕООД, видно от доказателствата по делото се установява, че за фактурите след 1.06.2005 г. са налице предпоставките на чл. 64, ал. 1 от ЗДДС (отм.). За тези доставки са установени предходни доставчици "Ник трейд къмпани" ЕООД по фактури № 46/28.09.2005 г. и № 135/20.01.2006 г. и "Илисис" ЕООД по фактура № 1590/17.08.2005 г. За данъчни периоди м. 02. 04. и 05. 2005 г. не са представени доказателства за наличие на облагаема доставка и начисляване на данъка поради данни за наводнение на офиса на "Сигма ойл" ЕООД, данни за което се съдържат в Протокол от 11.08.2005 г. на Община Велинград. От заключението на вещото лице е установено, че в досието на доставчика няма данни за неразчетени задължения по ЗДДС, поради което се прави косвен извод, че данъка е начислен като задължение към бюджета по реда на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.). При тези данни се налага извода, че решението на АС е правилно, както в частта относно отказано право на данъчен кредит за данъчни периоди м. 02, 04, 05 2005 г., поради липса на предпоставките на чл. 64, ал. 1 от ЗДДС (отм.) по отношение на прекия доставчик "Сигма ойл" ЕООД, така и за данъчни периоди м. 06. м. 07. и м. 08 2005 г., поради наличие на предпоставките на чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.) по отношение на предходния доставчик "Илисис" ЕООД. В съответствие с установената фактическа обстановка съдът правилно е приел, че по делото не са ангажирани доказателства, за проведена процедура по чл. 93, ал. 9 от ЗДДС (отм.), респ. чл. 88, ал. 4 от ППЗДДС (отм.), която дава възможност да се упражни правото на данъчен кредит, когато бъде унищожен, изгубен или откраднат данъчен документ. При тази уредба за целите на данъчното право, позоваването в касационната жалба на форсмажорно обстоятелство обективирано в Протокол от 11.08.2005 г. на Община Велинград е неоснователно. С оглед на изложеното като е приел, че по отношение на доставките от "Сигма ойл" ЕООД, за данъчни периоди м. 02. 04. и 05. 2005 г. за касатора не са налице предпоставките на чл. 64, ал. 1 от ЗДДС (отм.) и законосъобразно е отказано право на данъчен кредит, АС е постановил правилно решение. По отношение отказано право на данъчен кредит, по доставките на "Сигма ойл 2001" ЕООД (без дан. периоди м. 11 и м. 12 2004 г.), законосъобразно от АС е прието, че са установени предпоставките на чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.), поради което за касатора не е налице право на приспадане на данъчен кредит. По отношение на този доставчик също не е проведена процедура по чл. 93, ал. 9 от ЗДДС (отм.), респ. чл. 88, ал. 4 от ППЗДДС (отм.), която дава възможност да се упражни правото на данъчен кредит, когато бъде унищожен, изгубен или откраднат данъчен документ. Решението на съда е правилно и в частта относно отказано право на данъчен кредит по доставки на "Стройком" ЕООД, тъй като безспорно са установени предпоставките на чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.), поради което за касатора не е налице право на приспадане на данъчен кредит. Позоваването в касационната жалба на нарушаване на чл. 1 от Протокол № 1 към Европейската Конвенция за правата на човека и основните свободи (ЕКПЧОС) и в частност нарушено право на собственост е неоснователно, тъй като именно факта на реалност на доставката, т. е. на прехвърляне правото на собственост върху вещта от прекия доставчик на касатора не е установено в хода на административното и съдебно обжалване. Неоснователно е позоваването в жалбата на нарушения при извършена насрещна проверка на предходния доставчик "Илисис" ЕООД, свързан с обстоятелството, че не е безспорно установена неговата предходна доставка, предвид родово определената вещ, предмет на доставката. В тази насока от касатора не са ангажирани допълнителни доказателства, включително ССЕ, която да проследи стоковия поток и заприходяването на същия, с оглед твърдения положителен факт, че неговия предходния доставчик е различен от установения в хода на ревизията. Неоснователен е довода в жалбата, че съдът не е обсъдил заключението на ССЕ. От мотивите на обжалвания съдебния акт се установява, че съдът е кредитирал заключенията, като е приел, че от тях не се установяват факти различни от установените в хода на ревизията. От заключението на вещото лице е установено, че в досието на доставчиците няма данни за неразчетени задължения по ЗДДС, поради което се прави косвен извод, че данъка е начислен като задължение към бюджета по реда на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.). Довода за неправилност на решението, тъй като съдът не е обсъдил възражението, че по 4 броя фактури е налице двойно плащане на ДДС е неоснователен. Съдът е длъжен да се произнесе само по правнозначимите по делото факти. Правото на данъчен кредит по цитираните фактурите е признато на касатора, а съгласно чл. 64, ал. 3 от ЗДДС (отм.) задължение на получателят на сумите е да ги преведе обратно по ДДС- сметка на платеца. РА издаден на "Сигма Ойл 2001" ООД, също е обсъден от съда и е прието, че след като е съставен по реда на чл. 122 от ДОПК, не установява факта на редовно водено счетоводство, в каквато насока са и констатациите в хода на ревизията. С оглед на изложеното решението следва да бъде отменено в частта, с която е отхвърлена жалбата на дружеството за данъчни периоди м. 11 и м. 12 2004 г. и вместо него, тъй като делото е изяснено от фактическа страна, бъде постановено ново решение, с което се прогласи за нищожен РА в тази му част. В останалата си част, при липса на поддържаните в касационната жалба отменителни основания, решението като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед крайният съдебен акт обжалваното решение следва да бъде отменено и в частта на присъдените разноски над размера от 1780 лева. Предвид претенцията на касатора за присъждане на разноски, ответника по жалбата на основание чл. 161, ал. 1 от ДОПК, следва да заплати сумата от 80 лева направени разноски по делото. Адвокатско възнаграждение не следва да бъде присъждано, поради липса на данни за уговорено и заплатено такова. Предвид на изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, I отделение