Решение № 5770 от 23.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 14691/2011 г.

Решение № 5770 от 23.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 14691/2011 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба на Изпълнителния директор на Агенцията по геодезия, катрография и кадастър гр. София, против Решение № 1422/18.10.2011 г. по преписка № КЗК-1084/2011 г. на Комисията за защита на коркуренцията. Твърденията в жалбата са за недопустимост на обжалваното решение като постановено по недопустима жалба и за незаконосъобразност на същото като постановено при отсъствие на обстоятелствата по чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Искането с жалбата е да се отмени решението на КЗК и вместо него Върховния административен съд постанови решение по съществото на спора, с което остави без разглеждане жалбата на "Роуд мастер" ООД София, срещу Решение № 07-32/31.08.2011 г. на Изпълнителния директор на Агенцията по геодезия, картографиа и кадастър (АГКК), с което се открива процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Техническа помощ по съществуващия софтуер и хардуер, развитие и поддръжка на информационната система на кадастъра и имотния регистър, компонент "Кадастър" за АГКК и 28-те служби по геодезия, картография и кадастър, осигуряване право на поддръжка на адресна база за населените места, за които има приета кадастрална карта" или алтернативно да отхвърли като неоснователна същата жалба срещу решението на възложителя на обществената поръчка. Комисията за защита на конкуренцията не изпраща представител и не взема становище по подадената жалба. Заинтересованата страна "Роуд Мастер" ООД София в писмените си бележки от 6.02.2012 г. изразява становище за неоснователност на жалбата по изложените в нея съображения. По твърдението на жалбоподателя за недопустимост на жалбата сочи, че в съответствие с разпоредбата на чл. 120, ал. 4, т. 1 от ЗОП , всяко заинтересовано лице може да обжалва решението на възложителя за откриване на процедурата от публикуването на решението и обявлението в Регистъра на обществените поръчки а относно изисквания, които не са посочени в обявлението-от получаване на документацията, когато не е публикувана едновременно с обявлението. Легална дефиниция на понятието "заинтересовано лице" е дадено в разпоредбата на § 1, т. 6в от ДР на ЗОП, според която "заинтересовано лице" е всяко лице, което има или е имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение. Всяко лице, което отговаря на тези изисквания може да участва в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Без значение е регистрирания капитал или регистрирания предмет на дейност. Доколкото законодателството не въвежда ограничения в предмета на дейност на търговското дружество и доколкото за предмета на обществената поръчка законодателно не са въведени специални изисквания за участие, дружеството се явява заинтересовано лице по смисъла на цитираната по-горе разпоредба за участие в обществената поръчка а от там и да обжалва същата, при наличие на предвидени в закона предпоставки за това. По довода на жалбоподателя за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК счита, че правилно и в съответствие с разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП Комисията за защита на конкуренцията е приела за дискриминационни изискванията на възложителя заложени в обявлението на обществената поръчка свързани с изискването за професионален опит, и по-конкретно изискването за доказване на пет годишен опит в областта на сервизната дейност, системното администриране и поддръжка и разработването и поддръжка на информационните системи. Според заинтересованата страна, правилно в решението си КЗК е приела, че в случая е налице нарушение на нормата на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП, според която за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите възложителят може да изисква представянето на списък с основните договори, изпълнени през последните три години. Приема още за правилно и обосновано решението на Комисията за защита на конкуренцията в частта, с което същата е приела като дискриминационно и ограничително изискването на възложителя за наличие на пет сертифицирани специалисти със сертификация Vmware VCP за изпълнение на обществената поръчка. Счита за обосновани изводите на Комисията за защита на конкуренцията в тази насока, че изискванията за определен професионален опит следва да са тясно свързани с конкретните нужди на възложителя а не с хипотетично планирани дейности. Жалбата е подадена от надлежна страна, участник в производството пред Комисията за защита на конкуренцията, чието решение за нея е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество същата е основателна. От приложените към административната преписка и делото доказателства Върховния административен съд във фактическо отношение приема за установено следното: Производството по преписка № КЗК- 1084/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на "Роуд Мастер" ООД София, срещу Решение № 07- 32/31.08.2011 г. на Изпълнителния директор на Агенцията по геодезия, картографиа и кадастър (АГКК), с което се открива процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Техническа помощ по съществуващия софтуер и хардуер, развитие и поддръжка на информационната система на кадастъра и имотния регистър, компонент "Кадастър" за АГКК и 28-те служби по геодезия, картография и кадастър, осигуряване право на поддръжка на адресна база за населените места, за които има приета кадастрална карта". Твърденията в жалбата са били за незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя поради въведени в противоречие с чл. 25, ал. 5 от ЗОП в решението условия и изисквания, които дават предимство и необосновано ограничават участниците в обществената поръчка, което според него е в грубо нарушение на принципа за свободна и лоялна конкуренция, прокламиран в разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Конкретните твърдения за това са били: 1. по отношение на финансовите изисквания към кандидатите въведени в раздел III. 2.2 от обявлението на обществената поръчка за общ оборот през последните 3 години в размер на 4 350 000 лв.; 2. по отношение на изискванията за специфичен професионален опит, и конкретно изискването участникът да е изпълнил успешно поне 3 проекта сходни с обхвата и обекта на обществената поръчка, които да са приключили успешно през последните 3 години, които да включват дейности, посочени в техническата спецификация на обществената поръчка, както и кандидатите да представят поне три договора за всяка от дейностите посочени в техническото задание или общо три договора, които да са с обхват целия обект на обществената поръчка и 5 годишен опит от участника в сервизната област, системното администриране и поддръжка, разработването и поддръжката на информационните системи, заложени в обявлението на обществената поръчка и документацията за участие; 3. по отношение изискването за наличие минимум 28 сервизни центъра, които да разполагат със собствено или наето превозно средство; 4.по отношение на изискванията заложени в документацията за участие екипа на участника в обществената поръчка да притежават определени сертификати, без възможност същите да докажат придобитата от тях квалификация с еквивалентни сертификати. Такива са изискванията за Майкрософт сертификация на 19 сертифицирани специалиста, от които 5 със сертификат МСР, 5 със сертификат МСРD, двама със сертификат МСТS и двама специалисти със сертификат МСSE, изискванията за Оракъл сертификация на сп ециалистите, от които 2 специалиста със сертификат Oracle Certiite Associate и минимум 5 специалисти със сертификат Oracle Certiite Professional, както и изискванията за Cisco и Vmware сертификати; 5. по отношение на изискванията заложени в раздел III. 2.3. от Техническите възможности на обявлението на обществената поръчка за представяне на ИСО сертификати- ISO 9100:2008 и ISO 27001:2005, което изискване за сертификати е заложено по отношение на всички участници в обединението/консорциума, като такива участват в процедурата по обществената поръчка, и 6. по отношение на изискванията за опит в управлението на персонала, и конкретно участникът в процедурата по обществената поръчка да е бил работодател или възложител на лица през последните 3 години. С решението предмет на жалбата Комисията за защита на конкуренцията е приела за неоснователен довода на възложителя за недопустимост на жалбата поради липсата на качеството "заинтересовано лице" за жалбоподателя по смисъла на § 1, т. 6в от ДР на ЗОП поради обстоятелството, че дружеството жалбоподател е регистрирано с предмет на дейност, който не включва извършването на ИТ услуги, какъвто е предмета на обществената поръчка. Приела е, че в решението на регистрация на търговското дружество е вписано, че предмета на дейност на дружеството включва текст, допускащ извършването на всяка друга незабранена от действащото българско законодателство дейност. Освен това според нея, липсва законово въведен разрешителен или лицензионен режим за извършване на ИТ услугите, предмет на обществената поръчка. С оглед горните обстоятелства КЗК е приела, че жалбоподателя притежава качеството на "заинтересовано лице" по смисъла на § 1, т. 6в от ДР на ЗОП, поради което жалбата му е процесуално допустима и подлежи на разглеждане по съществото на спора. По съществото на спора относно твърденията на жалбоподателя за въведени ограничителни изисквания от възложителя на обществената поръчка в раздел III. 2. 3. от обявлението -"Технически възможности" и документацията за участие по отношение на изискванията за специфичен професионален опит, и конкретно изискването участникът да е изпълнил успешно поне 3 проекта сходни с обхвата и обекта на обществената поръчка, които да са приключили успешно през последните 3 години, които да включват дейности, посочени в техническата спецификация на обществената поръчка, кандидатите да представят поне три договора за всяка от дейностите посочени в техническото задание или общо три договора, които да са с обхват целия обект на обществената поръчка и 5 годишен опит от участника в сервизната област, системното администриране и поддръжка, разработването и поддръжката на информационните системи. С решението предмет на настоящата жалба Комисията за защита на конкуренцията е приела този довод за основателен единствено в частта му по отношение на изискването въведено от възложителя за 5 годишен опит от участника в сервизната област, системното администриране и поддръжка, разработването и поддръжката на информационните системи. В тази насока е приела, че обекта на обществената поръчка е "услуга", видно от Раздел IV - "Обект на поръчката" от решението за откриване на процедурата. В този случай според чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП, за доказване на техническите възможности и/или квалификация на кандидатите или участниците, възложителят може в зависимост от характера, количеството и обекта на обществената поръчка да изиска от тях да представят списък на основните договори за доставки и услуги, изпълнени през последните 3 години, включително стойностите, датите и получателите, придружени с препоръки за добро изпълнение.