Решение № 4257 от 25.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11132/2010 г.

Решение № 4257 от 25.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11132/2010 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по касационна жалба на "Брокер" ЕООД гр. Балчик, против Решение № 124/7.06.2010 г. по адм. д. № 246/2010 г. на Добричкия административен съд, с твърдения за неправилност на същото като постановено в нарушение на материалния закон и при необоснованост на съдебния акт, отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Конкретно твърденията в касационната жалба са, че в конкурсната документация са заложени дискриминационни условия, облагодетелстващи другия участник в него, както и това, че определения за спечелил конкурса участник "Балчик Плаза" ООД, не е отговарял на изискванията на конкурсната документация. Според жалбоподателя, липсва решение на общото събрание на съдружниците за участие в конкурса с оглед придобиване собствеността върху недвижимия имот, предмет на конкурса, предложението за участие в конкурса на този участник, не е подписано от двамата управители на дружеството а само от единия от тях, при задължително представителство от двамата управители на дружеството а също така на условията на конкурса участника да е развивал хотелиерска дейност в собствени хотелски бази в гр. Балчик пет години назад от приемане решението на общинския съвет за откриване на конкурсната процедура. С оглед твърденията си в жалбата прави искане да бъде отменено като неправилно решението на административния съд и се отмени заповедта на кмета на общината и му се присъдят сторените съдебни разноски пред първоинстанционния съд и пред касационната инстанция. Кмета на Община Балчик, не взема становище по касационната жалба. Заинтересованата страна "Балчик Плаза" ООД гр. Варна в съдебно заседание и в писменото си становище от 28.07.2010 г. Чрез процесуалният си представител излага доводи за неоснователност на касационната жалба по съображенията и доводите изложени в нея. От една страна излага съображения, че правилно "Брокер" ЕООД, не е било допуснато до участие в конкурса, поради това, че не е отговарял на изискванията на конкурсната документация от друга, за неоснователност на възраженията относно определянето на "Балчик Плаза" ООД Варна за спечелил конкурса. Прокурора при Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Според него при провеждането на конкурса са спазени всички изисквания на процедурата и не са допуснати твърдяните с жалбата нарушения. Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за което обжалваното решение на административния съд е неблагоприятно и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. По същество е и основателна. Производството по адм. д. № 246/2010 г. На Административен съд Добрич е образувано по жалбата на "Брокер" ЕООД гр. Балчик, срещу Заповед № 198 от 19.03.2010 г. на Кмета на Община Балчик, с която на основание чл. 35, ал. 1 от ЗОС, чл. 81, ал. 5 от НОРПУРОИ, Решение № 378/24.09.2009 г. на ОбС Балчик, изменено с Решение № 510/29.01.2010 г. на ОбС Балчик и доклад на конкурсната комисия от 11.03.2010 г., "Балчик Плаза" ООД гр. Варна е определено за спечелил неприсъствен конкурс за продажба на общински имот - частна общинска собственост, актуван с АЧОС № 3701/2009 г., представляващ незастроен урегулиран поземлен имот с площ от 147 кв. м, съставляващ УПИ ХVI- за обществено обслужване, от кв. 109 по ПУП на гр. Добрич за сумата от конкурса в размер на 37 000 лв. Твърденията в жалбата са били за въведени дискриминационни условия с Решение № 378/24.09.2009 г. на общинския съвет и в Заповед № 115/15.02.2010 г. на кмета на общината, които от една страна ограничават кръга на правните субекти, които могат да участват в конкурсната процедура а от друга страна въвеждат условия, с които се установяват привилегии за други от участниците, с цел елиминиране на други потенциални участници, при което едно предварително определено лице бъде определено за спечелило конкурса. Твърдял е още, че участникът определен за спечелил конкурса, не е отговарял на изискванията конкурсните условия. Посочил е още, че във връзка с тези условия в решението на общинския съвет същият е депозирал жалба пред Добричкия административен съд, срещу Решение № 378 по Протокол № 36/24.09.2009 г. на ОбС Балчик, по повод на което е било образувано адм. д. № 590/2009 г. на същия съд. С определение от 16.11.2009 г. по това дело административния съд е приел, че обжалваното решение на общинския съд не е индивидуален административен акт по чл. 21 от АПК и с него не се засягат права или законни интереси на жалбоподателя. Според съда то има подготвителен характер по провеждане на тръжната процедура. Правен интерес от оспорване за жалбоподателя ще е налице по отношение на крайния акт, с който приключва тръжната процедура а не решението за откриване на същата. По тези съображения е оставил без разглеждане жалбата му и е прекратил производството по адм. д. № 590/2009 г. Това определение е оставено в сила с определение по адм. д. № 15972/2009 г. на ВАС. С жалбата си е направил искане административния съд да отмени като незаконосъобразна обжалваната заповед на кмета на общината, с която "Балчик Плаза" ООД Варна е определено за спечелил неприсъствения публично оповестен конкурс за продажбата на недвижимия имот, частна общинска собственост. С решението предмет на касационната жалба Добричкия административен съд е приел, че с Решение № 378 по Протокол № 36/24.09.2009 г. на ОбС Балчик е дадено съгласие за продажба чрез неприсъствен публично оповестен конкурс на имот с пл. От 147 кв. м, съставляващ УПИ ХVI - за обществено ползване, от кв. 109 по ПУП на гр. Балчик. Със същото решение е определена оценката на имота, конкурсните условия, предметът на конкурса - изграждане на обекти, обслужващи изграден хотел в Балчик, цената на имота, размерът на инвестициите, като в т. 3. 5. от условията за участие е предвидено, че се допускат до участие в конкурса дружества, регистрирани по Търговския закон със седалище и адрес на управление на територията на Община Балчик, минимум пет години назад от приемане на решението, които развиват хотелиерска дейност в собствени хотелски бази в Балчик. Въз основа решението на общинския съвет от 24.09.2009 г., със Заповед № 38/18.01.2010 г. кметът на общината е разпоредил откриване на конкурсната процедура, определил е условията за участие, предмета на конкурса, цената, размера на предвижданите инвестиции, срока за извършването им, условията при които се допускат до участие кандидатите и е определил състава на комисията по провеждането на конкурса. По молба на "Балчик Плаза" ООД Варна до кмета на общината от 27.01.2010 г., с която са изложени твърдения за въведени дискриминационни условия за участие, залегнали в т. 5 от конкурсните условия - относно изискването дружествата кандидати да са регистрирани по Търговския закон със седалище и адрес на управление на територията на Община Балчик минимум пет години назад от приемане на решението и да развиват хотелиерска дейност в собствени хотелски бази в гр. Балчик и направено от него в тази връзка искане за спиране изпълнението на заповедта за провеждане на конкурса и се внесе предложение до общинския съвет за промяна на условията, със Заповед № 65 от 27.01.2010 г. кметът на общината е разпоредил спиране изпълнението на негова Заповед № 38/18.01.2010 г. и е сезирал ОбС Балчик с предложение за преразглеждане на Решение № 378 по Протокол № 36/24.09.2009 г. в частта по т. 3.5. от решението. С Решение № 510/29.01.2010 г. ОбС Балчик е изменил Решение № 378 по Протокол № 36/24.09.2009 г., като е приел, че в т. 3.5. от горното решение отпада изразът "със седалище и адрес на управление на територията на Община Балчик". Въз основа на тези промени, със Заповед № 105/15.02.2010 г. кмета на Община Балчик отново е открил конкурсната процедура, съобразени промените в решението по т. 3.5. на общинския съвет. Заявления за участие в процедурата са подали два участника - "Балчик Плаза" ООД гр. Варна и "Брокер" ЕООД Балчик. На проведеното на 10.03.2010 г. заседание комисията е разгледала предложенията на двама участника, при което е констатирала, че предложението на" Балчик Плаза" ООД изцяло отговаря на изискванията на конкурсната документация. По отношение предложението на "Брокер" ЕООД Балчик е приела, че този участник не е представил документи, че развива хотелиерска дейност в собствени хотелски бази в гр. Балчик и не е представил удостоверение за липса на задължения към Община Балчик. Въз основа на това е приела решение, с което не го е допуснала до участие в конкурса. С доклада си от същата дата комисията е предложила на Кмета на Община Балчик да определи за спечелил конкурса допуснатия до участие "Балчик Плаза" ООД, като отговарящо на условията определени с решението на ОбС Добрич № 378/24.09.2009 г., изменено с Решение № 510/29.01.2010 г. и утвърдената документация. С обжалваната пред административния съд заповед този участник е определен за спечелил неприсъствения конкурс за продажба на недвижимия имот - частна общинска собственост. С решението предмет на касационната жалба Добричкия административен съд, не е възприел доводите на жалбоподателя за незаконосъобразност на заповедта. Приел е, че условията на конкурса са в съответствие с предназначението на имота- за обществено обслужване. Имота според него се намира в изключително атрактивна зона, на 5 метра от морето и с изключително добри условия за развиване на туристическа дейност между двата хотелски комплекса - "Мистрал" и "Лотос". При тези обстоятелства е счел за обосновано решението на общинския съвет за въвеждането на специфични изисквания за участниците в конкурса - да бъдат търговски дружества, регистрирани по Търговския закон пет години назад от приемане на решението, които развиват хотелиерска дейност в собствени хотелски бази в гр. Балчик. Обществения интерес според него обуславя вземането на такова решение, което е максимално целесъобразно и не може да се възприеме като дискриминационно. С решението си съдът е възприел също така, че "Балчик Плаза" ООД гр. Варна изцяло е отговаряла на изискванията на конкурсната документация. Не е възприел доводите на жалбоподателя, че същият не е развивал хотелиерска дейност пет години преди приемане на решението на общинския съвет за продажба на недвижимия имот чрез неприсъствен публично оповестен конкурс. Според съда този участник с нот. а. № 51, т. IХ, д. № 1491/2005 г. на Нотариус Обретен Обретенов, с район на действие съдебния район на Балчишкия районен съд, на 25.11.2005 г. по силата на договор за покупко-продажба е придобил собствеността върху дворно място с площ от 965 кв. м, ведно с построената върху дворното място хотелска сграда в незавършен вид, със застроена площ от 576 кв. м. Приел е, че независимо от незавършения вид, в който се е намирала хотелската сграда, от този момент този участник извършва хотелиерска дейност и към приемане решението на общинския съвет на 24.09.2009 г. са били навършени изискуемите се 5 години хотелиерска дейност. Довода на жалбоподателя за липсата на подпис в предложението за участие в конкурса от втория представляващ дружеството Живко Диков също е възприел за неоснователен. Приел е, че този втори управител не е спорил за участието на дружеството в конкурса и, че същият макар да не е подписал предложението за участие е подписал декларациите за запознаване с документацията и тази по чл. 4 и чл. 6 от ЗМСИП и е упълномощил адв. Димитров да представлява дружеството в съдебния процес. Всички тези действия според съда са индиция за съпричастието и съгласието на този управител за подаване на предложението от дружеството за участие в конкурса. Приел е липсата на подпис от негова страна върху предложението за несъществен пропуск, който не е в състояние да опорочи участието на дружеството в конкурса. По отношение недопускането на жалбоподателя до участие в конкурса административен съд с решението си е решил, че административния орган е спазил и приложил точно изискванията на конкурсната процедура и в това отношение, не е допуснато нарушение, както на условията, така и на нормативните актове. Приел е, че действително жалбоподателя не е отговарял на изискванията по т. 3. 5 от Решение № 378/24. 09. 2009 г. на ОбС Балчик, изменено и допълнено с Решение № 510/29.01.2010 г. на ОбС Балчик и Заповед № 115/15.02.2010 г. на Кмета на Община Балчик. да развива хотелиерска дейност в собствени хотелиерски бази в гр. Балчик, както и да представи удостоверение, че не дължи данъци, издадено от Общинска данъчна служба гр. Балчик. Неизпълнението на тези две изисквания според съда е достатъчно основание за недопускането на "Брокер" ЕООД до участие в конкурса, както е приела и конкурсната комисия в доклада си от 10.03.2010 г. По всички изложени по-горе съображения с решението предмет на касационната жалба е отхвърлил като неоснователна жалбата на "Брокер" ЕООД гр. Балчик, срещу Заповед № 198/19.03.2010 г. на Кмета на Община Балчик, като го е осъдил и да заплати на Община Балчик сторените по делото разноски в размер на 150 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение. Решението на Добричкия административен съд е неправилно и необосновано. Същото е постановено в нарушение на разпоредбите на чл. 137, а л. 1, т. 7 и ал. 3 и чл. 141, ал. 2 от ТЗ и изискванията на т. 3. 5/18.01.2010 г. и в противоречие със събраните по делото доказателствата. Обосновани са твърденията на касационния жалбоподател както в касационната му жалба, така и в жалбата пред първоинстанционния съд, че "Балчик Плаза" ООД, не е следвало да бъде допуснат да участие в конкурса. От приложеното към предложението на този участник удостоверение за актуално състояние на дружеството от 1.02.2010 г. се установява, че управители в търговското дружество са съдружниците Петьо Георгиев Пенуков и Живко Цанков Диков. Дружеството според същото удостоверение се представлява заедно от двамата управители. В съответствие с изискванията на чл. 141, ал. 2 от ТЗ, дружеството с ограничена отговорност се представлява от управителя. При няколко управители, всеки един от тях може да действа самостоятелно, освен ако дружествения договор предвижда друго. В конкретния случай от дружествения договор (информацията в Търговския регистър е публична и общодостъпна) е видно, че дружеството се представлява заедно от двамата управители. При това положение и при липсата на доказателства управителя Живко Цанков Диков да е упълномощил управител Петьо Георгиев Пенуков, предложението за участие в конкурса е следвало да бъде подписано и от двамата управители. По същият начин стоят нещата и с декларациите за запознаване с конкурсната документация и извършване оглед на недвижимия имот и тази по чл. 4 и чл. 6 от ЗМСИП за произхода на паричните средства. Тези документи в случая са подписани единствено от управителя Петьо Пенуков. В тази връзка Върховния административен съд, не споделя изводите на Добричкия административен съд в решението му, че след като другия управител на дружеството не оспорва участието на дружеството в конкурса, то значи е дал съгласието си за участие на дружеството в същия. Неверни и в противоречие с доказателствата по делото са и изводите на съда, че управителят Живко Диков е упълномощил другия управител Петьо Пенуков за участие в конкурса, а така също, че са налице от този управител декларации за запознаване с конкурсната документация и извършване оглед на недвижимия имот и тази по чл. 4 и чл. 6 от ЗМСИП за произхода на паричните средства. Такива към предложението на "Балчик Плаза" просто липсват. Неспазването на всички тези законови изисквания и липсата на всички тези документи изискуеми се от конкурсната документация, не е несъществен пропуск, както съдът е възприел в мотивите си а изключително сериозно нарушение на изискванията на конкурсната документация, поради което само на това основание този участник е следвало да не бъде допуснат до участие в конкурса. Отделно от изложеното, публично оповестения конкурс в който "Балчик Плаза" ООД е участвало е за покупко-продажбата на общински недвижим имот. В съответствие с разпоредбата на чл. 137, ал. 1, т. 7 от ТЗ, за придобиването и отчуждаването на недвижими имоти и вещни права върху тях Общото събрание на дружеството следва да вземе решение, като решението в съответствие с ал. 3 на горния текст се приема с мнозинство повече от половината от капитала, освен ако друго не е предвидено с дружествения договор. В конкретния случай, липсват към предложението на този участник липсват доказателства, от които да се установи наличието на решение на Общото събрание по този въпрос, което е в нарушение на горните изисквания на Търговския закон. Липсата на решение на Общото събрание е пречка до да участва в конкурса. На трето място, Върховния административен съд намира за необосновани и направени в пълно противоречие с условията за участие в конкурса изводите на първоинстанционния съд, че "Балчик Плаза" ООД гр. Варна е отговаряло на изискването по т. 3. 5 от Условията за участие в конкурса, приети с Решение № 378/24.09.2009 г. на ОбС Балчик, изменено и допълнено с Решение № 510/29.01.2010 г. на ОбС Балчик и Заповед № 115/15.02.2010 г. на Кмета на Община Балчик. Според цитираната разпоредба, след изменението й с Решение № 510/29.01.2010 г. на ОбС Балчик, до участие в конкурса се допускат дружества, регистрирани по Търговския закон, пет години назад от приемане на решението, които развиват хотелиерска дейност в собствени хотелски бази в гр. Балчик. Това решение съдържа две условия. Първо, търговското дружество да е регистрирано по Търговския закон пет години преди приемане на Решение № 378/24.09.2009 г. на ОбС Балчик, и второ, то да развива хотелиерска дейност в собствени хотелски бази в гр. Балчик. В случая "Балчик Плаза" ООД не е отговаряло на първото условие- да е регистрирано по Търговския закон пет години преди приемане решението на Общинския съвет Балчик от 24.09.2009 г. От електронния образ на документите, въз основа на които са извършвани вписванията, заличаванията и обявяванията, както и от електронния образ на фирменото дело на дружеството като пререгистриран търговец по смисъла на § 4, ал. 1 от ПЗР на Закона за Търговския регистър съдържащи се в Търговския регистър, информацията от който по силата на чл. 11, ал. 1 от ЗТР е публична и общодостъпна, и по-конкретно от удостоверението за пререгистрация по § 4, ал. 2 от ПЗР на ЗТР на Варненския окръжен съд се установява, че "Балчик Плаза" ООД е с първоначална фирмена регистрация от 9.09.2005 г. - Решение № 5878 по ф. д. № 3197/2005 г. на Варненския окръжен съд. От първоначалната регистрация на това дружество до приемането на Решение № 378 по Протокол № 36/24.09.2009 г. на ОбС Добрич са изтекли точно 4 години и 15 дни и в никакъв случай 5 години, както е приел административния съд с решението си. Изискването на т. 3. 5. от Условията за участие в конкурса, сред измененията им с Решение № 510 на ОбС са дружество да е регистрирано по Търговския закон пет години преди приемане на решението на общинския съвет. Това е изискване относимо към срока на регистрацията на търговското дружество, а не до извършваната от него дейност, както неправилно е приел с решението си административният съд. И тъй като от деня на регистрацията на дружеството във фирмения регистър на Варненския окръжен съд - 9.09.2005 г. до приемането на решението на общинския съвет Добрич, с което дава съгласие за продажба на недвижимия имот - частна общинска собственост чрез публично оповестен конкурс - 24.09.2009 г. е изтекъл срок, далеч по-малък от 5 години, каквото е изискването по решението, то участникът "Балчик Плаза" ООД Варна, не е отговарял на това изискване и е следвало да бъде отстранен от участие в конкурса. В това отношение първоинстанционният съд е направил напълно необосновани изводи за правомерното допускане, оценяване и класиране на този участник. С оглед на всичко изложено, Върховният административен съд намира, че обжалваното решение на Добричкия административен съд е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано, което налага отмяната му изцяло, в това число и в частта му за присъдените разноски. И тъй като по делото не е необходимо събирането на други доказателства а само за тяхната правилна и точна интерпретация, каквато Върховният административен съд извърши по-горе, след отмяната на решението на административния съд следва да бъде отменена и заповедта на Кмета на Община Балчик, с която "Балчик Плаза" ООД гр. Варна е определен за спечелил публично оповестения конкурс. Делото като преписка следва да бъде върнато на административния орган от фазата по допускане до разглеждане предложението на "Балчик Плаза" ООД от конкурсната комисия, която при преценката си по допустимостта на предложението се съобрази със задължителните указания на Върховния административен съд, дадени в настоящото решение относно редовността на предложението на този участник и го отстрани от участие в конкурсната процедура. В касационната си жалба "Брокер" ЕООД Балчик прави искане за присъждане на разноски както пред Върховния административен съд, така и в производството пред първоинстанционния съд. В съответствие с разпоредбата на чл. 143, ал. 4 от АПК и оглед резултата по делото на жалбоподателя следва де бъда присъдени сторените от него разноски по делото както пред първоинстанционния съд, така и пред касационната инстанция общо в размер на 1125 лв., от които 600 лв., изплатено в брой адвокатско възнаграждение пред първата инстанция и държавна такса 50 лв., както и сумата 475 лв. разноски пред Върховния административен съд, от които адвокатско възнаграждение в размер на 450 лв. и държавна такса за касационната жалба в размер на 25 лв. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 1, във връзка с чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховния административен съд - четвърто отделение,