Решение № 10603 от 22.11.2022 г. на ВАС по адм. д. № 9599/2022 г.

Решение № 10603 от 22.11.2022 г. на ВАС по адм. д. № 9599/2022 г., IV о., докладчик съдията Любомира Мотова Производството е по чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Соломед" ЕООД, представлявано от Г. П., подадена чрез процесуалния представител адвокат С. Иванова, против Решение № 613 от 15.09.2022 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /Комисията, КЗК/ по преписка № КЗК-432/13.07.2022 г. С посоченото решение, на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, КЗК е оставила без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № D15138131/22.06.2022 г. на изпълнителния директор на "Университетска многопрофилна болница за активно лечение и спешна медицина Н. И. Пирогов" ЕАД за определяне на изпълнители в процедура за възлагане на "открита" обществена поръчка с предмет "Доставка на лекарствени продукти за нуждите на Университетска многопрофилна болница за активно лечение и спешна медицина Н. И. Пирогов ЕАД", в частта по обособена позиция № 9, номенклатура № 8. Оставила е без уважение и искането на дружеството за възлагане на разноски. Пред настоящата инстанция се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на обжалваното решение паради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Претендира се и присъждане на сторените по делото разноски, за което се представя и списък. Ответната страна – изпълнителният директор на "Университетска многопрофилна болница за активно лечение и спешна медицина Н. И. Пирогов"ЕАД, представляван юрисконсулт Стойчева в съдебно заседание и в писмено становище, оспорва касационната жалба и моли съда да постанови решение, с което да остави в сила решението на КЗК. Претендира присъждане на разноски и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Ответната страна – "Фьоникс Фарма" ЕООД, не се представлява и не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението на КЗК е правилно, като постановено без да са допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон. Същото е и обосновано и следва да се остави в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба, като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, за процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е било образувано по жалба на "Соломед" ЕООД срещу Решение № D15138131/22.06.2022 г. на изпълнителния директор на "Университетска многопрофилна болница за активно лечение и спешна медицина Н. И. Пирогов" ЕАД за определяне на изпълнители в процедура за възлагане на "открита" обществена поръчка с предмет "Доставка на лекарствени продукти за нуждите на Университетска многопрофилна болница за активно лечение и спешна медицина Н. И. Пирогов ЕАД", в частта по обособена позиция № 9, номенклатура № 8. С Решение № 613 от 15.09.2022 г. по преписка № КЗК-432/2022 г., Комисията е оставила без уважение жалбата на дружеството, както и искането му за възлагане на разноските, направени в производството. За да постанови този резултат, КЗК е разгледала възраженията на жалбоподателя по отношение съответствието на представената оферта от "Фьоникс Фарма ЕООД. Установено е от фактическа страна, че с Решение № F212282/29.03.2022 г. изпълнителният директор на Университетска многопрофилна болница за активно лечение и спешна медицина "Н. И. Пирогов" ЕАД е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на лекарствени продукти за нуждите на Университетска многопрофилна болница за активно лечение и спешна медицина Н. И. Пирогов ЕАД". Поръчката е разделена на 14 обособени позиции, като относима към настоящия спор е № 9, "Анатомо-терапевтична група "Нервна система"; "Сензорни органи"; "Локални анестетици", номенклатура № 8 N01BB09 Ropivacaine парентерална mg 636 975. Със спорното в производството пред КЗК решение жалбоподателят е бил класиран на второ място, а участникът "Фьоникс Фарма" ЕООД на първо място по обособена позиция № 9, номенклатура № 8. По отношение направеното от "Соломед" ЕООД възражение срещу съответствието на офертата на "Фьоникс Фарма ЕООД КЗК е приела, че дружеството е представило предложение по обособена позиция № 9, Анатомо-терапевтична група "Нервна система"; "Сензорни органи"; "Локални анестетици". По номенклатура 8 е оферирал лекарствено средство с търговско наименование Ropivacain HCl B. Braun, с притежател на разрешението за употреба B. Braun Melsungen AG, Германия. В съответствие с поставено изискване в т. 1.2.2. от утвърдената и влязла в сила документация, участникът е представил копие от сключен договор между "Б. Браун Медикал" ЕООД (дъщерно дружество на B. Braun Melsungen AG) и "Фьоникс Фарма" ЕООД. Същият предоставя правото на "Фьоникс Фарма" ЕООД да продава стоки от доставчика "Б. Браун Медикал" ЕООД, съгласно списъци в приложения № 1 и № 2, в т. ч. и лекарствен продукт Ropivacain B. Braun 7, 5 mg/10 ml (част от приложение № 2). Комисията е мотивирала извод, че участникът "Фьоникс Фарма" ЕООД се е възползвал от възможността, която възложителят е допуснал в утвърдената документация, да се представи договор, който дава право на участника да предлага и продава съответния продукт на територията на РБ, без договорът да бъде прилаган като еквивалент на оторизационно писмо, поради причина, че подобно изискване изобщо не е застъпено в условията на оспорената процедура. Доколкото договорът не се явява заместител на оторизационно писмо, и при все, че утвърдената и влязла в сила документация, в частта изисквания към техническите предложения, позволява това, в случая според КЗК не е налице твърдяното несъответствие на представената оферта от "Фьоникс Фарма ЕООД. С оглед изложеното КЗК е отхвърлила всички възражения на оспорващото дружество, релевирани в неговата жалба до КЗК. Посочила е, че твърдяното от жалбоподателя нарушение не се установява, нито с оглед данните, които оценителната комисия и възложителят са анализирали в хода на процедурата, нито на база представения в пълнота договор, сключен между "Фьоникс Фарма" ЕООД и доставчика на лекарствения продукт, предмет на доставка по номенклатура № 8 от обособена позиция № 9 от оспорената поръчка. Решението на КЗК е правилно. Постановено е в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Въз основа на установените фактически обстоятелства Върховният административен съд намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на касатора за неправилност на решението на Комисията, поради допуснати съществени нарушения на производствените правила. В съответствие с чл. 207 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията е извършила проучване по обстоятелствата в жалбата и е изяснила обстоятелствата по тях като е решила спора от фактическа и правна страна в рамките на тези оплаквания. В мотивите на обжалваното решение са разгледани оплакванията на оспорващото дружество срещу съответствието на представената оферта от "Фьоникс Фарма" ЕООД. След извършения фактически и правен анализ на релевираните с жалбата възражения, КЗК ги е преценила за неоснователни, от което е извела и заключение за законосъобразност на атакувания акт на възложителя. С обжалваното решение правилно не са споделени доводите на касатора за допуснато в административното производство пред възложителя нарушения, изразяващи се наличие на основанията на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП за отстраняване от участие в процедурата на "Фьоникс Фарма ЕООД. Сходни оплаквания се правят и в касационната жалба. Оплакванията на касатора за допуснати нарушения в процедурата, свързани с офертата на "Фьоникс Фарма" ЕООД се преценяват от настоящата инстанция за неоснователни. Комисията е разгледала съответствието на представената от "Фьоникс Фарма" ЕООД оферта за участие по обособена позиция № 9, номенклатура № 8 N01BB09 Ropivacaine парентерална mg 636 975 с изискването, заложено в т. 1.2.2. от утвърдената и влязла в сила документация. Същото гласи, че към техническото предложение трябва да бъде представено оторизационно писмо от производителя (когато участникът по процедурата не е производител на предлагания продукт), удостоверяващо права за представителство и търговия на територията на Република България и/или договор за дистрибуция и/или друг подходящ документ, по преценка на участника, издаден от производителя/притежателя на разрешението за употреба или официален дистрибутор, от който документ да е видно, че участникът може да предлага и продава съответния продукт на територията на Република България. В случая възложителят е предвидил различни начини участниците в процедурата да удостоверят правото си даден лекарствен продукт да бъде доставян, дистрибутиран и продаван. Безспорно утвърдената и влязла в сила документация позволява правото да продава и предлага даден лекарствен продукт да се доказва от участника не само с оторизационно писмо, каквото твърдение прави жалбоподателят. В случая участникът прилага договор между "Б. Браун Медикал" ЕООД (дъщерно дружество на B. Braun Melsungen AG) и "Фьоникс Фарма" ЕООД. Същият предоставя правото на дружеството да продават лекарственият продукт по процесната номенклатура. Правилен е изводът на КЗК, че дружеството не прилага договора като еквивалент на оторизационно писмо, а напротив възползва се от възможността, която възложителят е допуснал в утвърдената документация. Твърдението на касационния жалбоподател, че клаузата, съдържаща се в договора, а именно, че "договорът не може да се използва вместо оторизационно писмо за участие в процедури по реда на ЗОП или пряко договаряне", не може да бъде пренебрегната, съдът намира за неоснователно. В случая договорът не се ползват от участника в процедурата вместо оторизационно писмо, а се представят в съответствие с възможността, която възложителят му е дал, съгласно т. 1.2.2. от влязлата в сила документация. Настоящата инстанция намира, че представеният по преписката договор е подходящ да удостовери изискването на възложителя, което обосновава извод, че твърдяното от жалбоподателя нарушение не е налице. Неоснователно е възражението на касатора, че КЗК е пренебрегнала своята практика по сходни случаи, като е приела, че не е налице основание за отстраняване на участника "Фьоникс Фарма" ЕООД. В случая цитираното в касационната жалба решение на КЗК не представлява задължителна съдебна практика, с което Комисията да е била длъжна да се съобрази и да приложи, поради което настоящата инстанция преценява възражението като неоснователно. С оглед горното, съдът намира за неоснователни всички възражения на касатора за допуснато нарушение на материалния закон при постановяване на обжалваното решение. Правилни и обосновани са правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба е неоснователна и решението следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора направеното искане от процесуалния представител на касационния жалбоподател за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Основателно е искането на ответника - изпълнителният директор на "Университетска многопрофилна болница за активно лечение и спешна медицина Н. И. Пирогов" ЕАД, за присъждане на разноски. Същите обаче не са доказани по основание и размер, поради което също не следва да се присъждат. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,