Решение № 82 от 5.07.2022 г. на ВКС по гр. д. № 1999/2021 г.

Решение № 82 от 5.07.2022 г. на ВКС по гр. д. № 1999/2021 г., III г. о., ГК, докладчик председателят Емил Томов Производството е по чл. 290 ГПК. Разглежда се по касационна жалба "Енерго – Про Продажби" АД срещу решение № 1816 от 21.12.2020 г г. по в. гр. дело № 2751/2020 г. на Варненски окръжен съд, с което е потвърдено решение № 3384 от 23.07.2020 г. по гр. дело № 19674 по описа за 2020 г. на Варненски районен съд, с което на основание чл. 124, ал. 1 от ГПК е признато за установено, че Д. П. К. не дължи на "Енерго – Про Продажби" АД сумата 14821, 20 лв. начислена електроенергия, за периода 12.12.2017 г. -11.12.2018 г в резултат на извършена корекция на сметка на потребителя., за която сума е издадена фактура от 24.10.2019 г. Касаторът твърди, че обжалваното въззивно решение е в нарушение на материалния закон, неправилно е поради допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост. Нарушен е чл. 236, ал. 2 ГПК. Като е основал решението си на липса на уредба регламентираща процедура по извършване на проверки за метрологична и техническа изправност на СТИ, тъй като нормите на ПИКЕЕ от 2013 г са били изцяло отменени, въззивният съд не е отговорил на твърденията в отговора на исковата молба за поддържаното основание на вземането по иска, което е по чл. 183, вр чл. 200 ЗЗД. Метрологичната проверка няма отношение към текстовете на ПИКЕЕ, тя се извършва от БИМ и протоколът е официален документ. В защита по същество се изтъква основание за касатора да търси корекционната сума по реда на чл. 183 ЗЗД, след като в случая липсват други правни норми. Подчертава се, че ответникът е поддържал тази защита последователно в целия процес. В отговора на касационната жалба пълномощникът на ищеца адв С. В. от ВАК изтъква, че предметът на делото е спорното материално право, въведено чрез правното твърдение на ищеца. Защитата анализира хипотезата на чл. 50 ПИКЕЕ (отм) и предпоставките за нейната приложимост, която в случая не дава основание за преизчисляване, каквото ответникът е направил. Ответното дружество не е доказало всички визирани в оспорения протокол данни, включително тези относими към техническото състояние на СТИ Прието е заключение, но вещото лице е работил по документи. Въззивният съд е приел за безспорно, че на основание договорно правоотношение ищецът е потребител на ел. енергия за битови нужди в имот, представляващ апартамент в бл. № 9, ет. 8 в ж. к "Х. Б. ", гр. Д. и се касае за начислена от ответника като доставчик корекция на сметка за минал период. На 11.12.2018 г е бил съставен констативен потокол при проверка, извършена в присъствие на потребителя Отрезени за показанията на електромера, предаден за експертиза на БИМ. При софтуерно четене е установена намеса в тарифната схема, съгласно констативен протокол № 2451 от 17.10.2019 г Действително потребена енергия се разпределя и върху невизуализирана тарифа ТЗ, електромерът не натрупва в тарифи Т1 и Т2. Не е констатиран достъп до вътрешността на електромера Становище за корекцията е отразено в документ на "ЕРП Север" от 23.10.2019 г и е издадена оспорваната от ищеца фактура. По делото е приета СТЕ, според която е извършено неправомерно претарифиране на регистрите на СТИ, касае се за външна, човешка намеса в софтуера с цел неотчитане по видимите на дисплея тарифи и като резултат, количеството в тарифа ТЗ от 77490 кВТч е преминало през СТИ и е отчетено. Съдът е посочил, че кредитира експертизата като компетентна. Изтъкнато е също така, че СТИ отговаря на изискванията за точност при измерване, а фактурираните количества електроенергия са остойностени правилно. Правните изводи на въззивната инстанция се свеждат до изтъкване на необходимостта ответникът да докаже основанието на претенцията си, като липсва нормативна уредба, регламентираща процедура по извършване на проверка за метрологична, функционална и техническа изправност на СТИ и тяхното документиране. Изводите на съда в тази насока са мотивирани с цитиране на чл. 50 ПИКЕЕ /обн. ДВ бр. 98/2013/, с изтъкване отмяната на чл. 1 - 47 и на чл. 52 - 56 от ПИККЕ с реш. № 1500/2017 г по адм. д. № 2385/2016 г на ВАС, както отмяната на останалите разпоредби на ПИКЕЕ към 23.11.2018 г с реш. по адм д № 4785/2018 г на ВАС. Тъй като проверката е извършена на 11.12.2018 г, липсвала е нормативна уредба, регламентираща процедура по извършване на проверки и тяхното документиране, поради което ответникът не е установил основанието на претенцията си. С определение № 6 от 01.10.2022 г настоящият състав на ВКС е допуснал въззивното решение до касационно обжалване поради противоречие с установена практика на ВКС по въпроса длъжен ли е въззивният съд да обсъди в мотивите си всички относими и допустими към предмета на спора доводи, твърдения и възражения на страните, както и всички събрани доказателства, както и по въпроса при установено софтуерно въздействие върху средството за измерване, в резултат на което с него е измерена цялата доставена и потребена от абоната електрическа енергия, но е отчетена само част от нея поради записването и в неизведен на дисплея на електромера регистър, следва ли да се ангажира отговорността на купувача на електрическа енергия по реда на чл. 183 от ЗЗД. По първия правен въпрос практиката на ВКС е константна в разбирането, че въззивният съд е длъжен съобразно изискванията на чл. 12 ГПК и чл. 235, ал. 2 ГПК да обсъди съвкупно всички доказателства по делото и доводите на страните, както и всички правнорелевантни факти, от които произтича спорното право. Императивната разпоредба на чл. 236, ал. 2 ГПК изисква решението да съдържа мотиви в обсъждане на исканията и възраженията на страните, както е разяснено в ППВС № 7/65 г и т. 19 от ТР № 1/04.01.2001 г ОСГК, (Р № 271/2013 г. по гр. дело № 1403/2012 г. на ІV-то гр. отд. на ВКС, Р № 194/18.06.2013 г. по гр. дело № 1100/2012 г. на ІV-то гр. отд. на ВКС, Р № 229/2016 г по гр. дело № 2221/2016 на ІІІ г. о, Р № 271/2016 г по гр. дело № 1368/2016 г на ІV г. о и много други). Както първоинстанционният, така и въззивният съд дължи произнасяне в рамките на заявения предмет на делото, който предмет решаващият съд следва да определи сътветно и правилно. При твърдения за доставена на абоната, но незаплатена от него електроенергия, в резултат на несъответствие между реално отчетената и платената електроенергия, при изложените факти съдът следва да даде отговор на всички доводи и възражения на страните, длъжен е служебно да издири и приложи материалноправната норма относима към случая като определи правната квалификация на предявения иск, след което да се произнесе дали е налице или не основание същият да бъде уважен. (Р № 214/2020 г по гр. д № 2636/2020 г, Р 237/2021 по гр. д № 1553/2020 г на 4-то г. о на ВКС ). Материалноправният въпрос, обусловил допускане на въззивното решение до касационно обжалване е намерил разрешение в Р № 21/01.03.2017 г. по гр. д. № 50417/2016 г. на ВКС, I г. о. Р № 150/26.06.2019 г. по гр. д. № 4160/2018 г. на ВКС, ІІІ г. о. и Р № 124/2019 г по гр. д № 2991/2018 г на 3-то г. -о на ВКС, която съдебна практика е доразвита в Р № 160/31.12.2020 г по гр. д № 1174/2020 г на 4-то г. -о, Р № 216 13.01.2020 г по гр. д № 989/2020 г на 4-то г. -о, Р № 141 от 12.01.2021 г. по гр. д. № 4486/2019 г. на 3-то г. -о на ВКС, Р № 119/26-01. 2021 г по гр. д № 4124/2019 г на 3-то г. -о на ВКС, Р № 16 от 09.02.2021 г. по гр. д. № 1635/2020 г. на 3-то г. -о на ВКС. и Р № 83 от 02.04.2021 г по гр. д № 2544/2021 на 3-то г. о на ВКС. Указана е приложимата позитивно-правна уредба при разрешаването на материалноправен спор относно съществуването на парично вземане от естеството на отричаното с иска. Източникът на задължението за крайния потребител за плащане на цената на доставената електрическа енергия е от договорно естество и разпоредбите на Закона за енергетиката /ЗЕ/ не изключват общите правила на ЗЗД във връзка със задължението на купувача да плати цената на доставената стока, включително правилото на чл. 183 ЗЗД, че когато е доставено определено количество енергия, но поради допусната грешка е отчетена доставка в по-малък размер и е заплатено по-малко от реално дължимото, купувачът следва да доплати разликата като цена на продадената енергия. Действащият ЗЕ съдържа специална уредба относно редица елементи на правоотношението, включително регулирането на цената на електрическата енергия за страните и нейните компоненти с решение на регулаторен орган. При спор относно заплащането на доставено количество електроенергия, което не е отчетено и заплатено от абоната при редовния месечен отчет, от значение е сумарното количество на реално доставената електроенергия и периодът на доставката. Този спорен предмет съдът следва да изясни. Законът въвежда средство за търговско измерване /СТИ/ на потребената енергия, съгласно чл. 120 3Е. Всички лица, включително страните по доставката, имат задължението да не упражняват нерегламентирано въздействие върху монтираното измервателно средство /чл. 234б. "в" НК/ Собственикът на СТИ има правомощието да следи за изправността му, а БИМ го подлага на метрологична проверка. Метрологичната годност подлежи на установяване от страната, която се позовава на записаните в електромера данни. Когато състоянието засвидетелства софтуерно въздействие без нарушаване на измервателната функция на уреда, но е нарушена параметризацията на тарифите, се касае за обстоятелство от значение за задължението да се заплати цената на доставена електроенергия от битовите клиенти. Дори да липсва приложима специална подзаконова нормативна уредба за случаи на неотчитане на част от действително потребената електрическа енергия, измерена в невизуализиран регистър на средството за търговско измерване /СТИ/ при крайния клиент за минал период, дружеството снабдител може да установи вземането си по общите доказателствени правила на ГПК Когато са приложими общите правила на доставката и липсват действащи специални, редът и процедурата по отменените правила на ПИКЕЕ не е елемент от фактическия състав на вземането. Извършено софтуерното въздействие върху СТИ, облагодетелствало потребителя чрез създаване на предпоставки за грешно отчитане при инкасирането, влече като последица ангажиране на отговорността на потребителя на доставената електроенергия по чл. 183 ЗЗД. Съдебната процедура по реда на ГПК е достатъчна за гарантиране на равни права на страните и за защита на добросъвестните крайни потребители. При спор между доставчика и крайния клиент, който се концентрира върху показания в невизуализирана тарифа и начислената като корекция цена, необходимият положителен извод за проследимост, точност и достоверност на измерванията съдът следва да направи, като изключи вероятността за техническа грешка в реалното измерване на преминалата през СТИ енергия. Протоколираните действия на доставчика, или на енергоразпределителното дружество на общо основание имат значението на частни, едностранно или двустранно съставени документи по засвидетелстване на факти, или имат значението на покана до длъжника за плащане, когато е начисленото вземане за цена на потребена електроенергия. За да възникне правното задължение на крайния клиент за заплащане на продажната цена, доставчикът следва да установи в процеса на доказване по правилата на чл. 154, ал. 1 ГПК действително доставеното количество електроенергия за минал период, очертан в конкретния спор. Съдът трябва да прояви активност при назначаването на компетентна съдебно-техническа експертиза в съответната област на практически и научни знания, със съответната задача. Касационната жалба е основателна в оплакването, че че въззивният съд не е основал решението си върху установените обстоятелства и върху закона. И двете страни са поддържали твръдения, изтъквали са факти и доказателства, които съдът не е обсъдил. Въззивният съд не е направил съответните фактически изводи по релевантните обстоятелства, нито е посочил кои са те. Не е проявена и необходимата активност за изясняването на въпроси, за които са били необходими специални знания. Твърденията на ответника в отговора на исковата молба е, че вземането се основава на чл. 183, във вр чл. 200, ал. 1 ЗЗД. Съображенията на въззивния съд да не приложи материалноправна норма, уреждаща правоотношенията между страните са неправилни и в противоречие с отговора на правия въпрос по настоящето решение. Отменените правила от подзаконовата уредба в ПИКЕЕ от 2013 г. ( съгласно решения на ВАС по адм. дела с № 2385/2016 г., в сила от 14.02.1017 г., и № 3879/2017 г., в сила от 23.11.2018 г.) относно случаите и начините за проверки на измервателните системи, неправилно са тълкувани като изключителна предпоставка крайният снабдител да установи вземане за минал период. Поради това, оплакванията на касатора за незаконосъобразност на обжалваното решение също са основателни. Електромерът за имота на ищцеца е бил демонтиран и предоставен за експертиза на Български институт по метрология. В протокола на БИМ № 2451/17.10.2019 г липсва констатация, че процесното СТИ отговаря на изискванията за точност на измерването на ел. енергия в режим на проверка. В раздел 4. 6 на протокола липсват констатации, свързани с индикациите на дисплея при включване на отчитането на показващо устройство при експертната проверка в БИМ. В раздел 5 на протокол № 2451/17.10.2019 г констатацията е, че при дневна часова зона електромерът не натрупва в тарифи 1 и 2. Същевременно при проверка на частите и механизмите, защитени от нерегламентиран достъп, при софтуерно четене е установена външна намеса в тарифната схема на електромера и наличие на преминала енергия на тарифа ТЗ, която не е визуализирана на дисплея. Посочено е и нейното количество. Изводът е, че "действително потребена енергия се разпределя и върху тази тарифа ". Крайната констатация в представения протокол обаче е, че предаденият за проверка електромер "не съответства на метрологичните характеристики и не отговаря на изискванията за точно измерване, а не че е в класа си на точност, но "не съответства на техническите характеристики" заради софтуерната манипулация, както са възприети констатациите на БИМ от вещото лице по приетото заключение. В констативната част на заключението, изготвено от вещото лице инж. В. (т. 6)се цитира засвидетелстване по протокол № 2451/17.10.2019 г на БИМ, което не се съдържа в документа, а именно: "електромерът не съответства на техническите характеристики" (израз добил бланкетност при експертизите на БИМ при установена софтуерна намеса в параметризацията на СТИ). От заключението, което съдът е приел за компетентно и пълно въпреки възраженията на ищцовата страна, не става ясно дали вещото лице инж. В. ревизира констатациите на БИМ, дали ги разяснява в насока, различна на явното им съдържание, или ги възприема неточно. Твърдение, че според протокола процесното СТИ съответства на метрологичните характеристики, т. е електромерът е годен и е измервал точно, се поддържа от ответника в т. 5 от отговора на исковата молба и се възприема в заключението на вещото лице инж. В., което в тази част не кореспондира с констатаците по протокола. Не е констатация, нито заключение изтъкнатото от вещото лице при изслушването му в съдебно заседание, че при проверката в БИМ е тествана липса на натрупване в дневната тарифа Т1 при работа на електромера през деня, тъй като служителите в Института работели до 17; 00 часа, а след 17. 00 часа електромерът автоматично се включвал в скрития си регистър, затова протоколът на БИМ не отразявал изследване, когато това се случва. Изложеното позволява единствено да се констатира, че изводите на експерта не кореспондират с писмени доказателства които съдът също следва да има предвид, за да изгради извод обосновано ли е заключението. От фактическа страна, в спора по отрицателния установителен иск е от значение дали процесното количество електроенергия е реално доставено. В случая, това е равнозначно на потребено от клиента. При конкретен исков период, от значение е също така дали това е технически възможно и коя утвърдена от регулатора цена е приложима при остойностяване. В този смисъл, практиката на ВКС е установена в реш. № 81/2021 гр. дело № 2668 по описа за 2020 г, реш. № 60171/2021 г по гр. дело № 3431 по описа за 2020 г, Трето г. о, реш. № 60132/2021 г по гр. д № 3355/2020 г на Четвърто г. о, и др. Спорният предмет по отрицателния установителен иск съдът определя и според твърдението на ответника за правото, което последният претендира. Ответникът може да брани съществуването на задължение на насрещната страна не както го е заявил за плащане, а при други уточнени обстоятелства, вкл. свързани с периода на формирането му. След като в отговор на исковата молба ответникът по настоящето дело не твърди вземането като формирано за едногодишен период - както е било фактурирано и както ищецът го оспорва с иска, а се позовава на общите правила в чл. 183 и чл. 200 ЗЗД, то приложимо е разрешението, указано в решение № 144/2021 г по гр. д № 1251/2020 г на Четвърто г. о на ВКС. Доставчикът, който търси доплащане съгласно чл. 200, ал. 1 вр чл. 183 ЗЗД, следва да уточни какво количество и за какъв период от време твърди, че е доставил електроенергия, съответно каква част от нея е останала неплатена от потребителя. За да определи правилно предмета на спора, въззивният съд следва да изясни твърденията незаплатено количество електроенергия за какъв период от време е доставеното, като даде възможност на насрещната страна да направи възражения във връзка с уточнението. В случай, че твърденията си ответникът уточни и поддържа на база извънсъдебно заявеното – т. е че доставено на ищеца и битов абонат количество електроенергия от 77490, 9 кВТч е за период от една година, оспорваният от ищеца реален характер на доставката, предвид нейната специфика, налага да се установи технически възможна ли е подобна консумация при техническите параметри на присъединителните съоръжения и техния допустим продължителен ток на захранващите проводници за битови клиенти. Касиране на решението с връщане на делото за ново разглеждане от въззивния съд се налага поради необходимостта от извършване на допълнителни процесуални действия от съда. Необходимо е било да се направи извод за надеждността на данните от конкретния електромер/СТИ/ по показателите проследимост, точност и достоверност, като се проверят констатациите от метрологичната експертиза на БИМ, да се разяснят използваните понятия, еталони и методи на изследване за метрологична годност на СТИ от вещото лице, за да се потвърди или отхвърли извод за потребена реално енергия, записана в този електромер. Според протокола на БИМ, при "софтуерно четене" е констатирана намеса в тарифната схема, при която действително потребена енергия се разпределя и в невизуализирана за редовен отчет тарифа ТЗ. Тази констатация обаче не може да се възприема изолирано, без да се съобразява съответствието на СТИ и мерителната му годност. Въззивният съд е следвало да контатира неточностите и противоречията в заключението на техническата експертиза на в. л. инж. В. и да допусне допълнителна или повторна експертиза съгласно чл. 201 ГПК с цел изясняване на релевантните за спора факти, в който смисъл са и задължителните указания по т. 3 от Тълкувателно решение № 1 от 09.12.2013 г. на ОСГТК на ВКС. С оглед изложеното, на основание чл. 293, ал. 2 ГПК въззивното решение следва да бъде отменено Тъй като се налага извършването на действия по уточняване твръденията на страните и по събиране на доказателства, делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на окръжния съд. Този съд ще се произнесе и по разноските Воден от горното, Върховният касационен съд, Трето гражданско отделение,