Решение № 6608 от 21.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4286/2018 г.

Решение № 6608 от 21.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4286/2018 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Ф. Д. Е." ЕООД срещу решение № 201 от 22.02.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1043/125/2017 г. Решението е обжалвано в частта, с която е оставена без уважение жалбата на "Ф. Д. Е." ЕООД срещу решение № З-1-1530 от 11.01.2018 г. на изпълнителния директор на ДП "Фонд затворно дело" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Доставка на храни и напитки за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода, за нуждите на териториални поделения П., П. и С. З. при ДПФЗД". С касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението в обжалваната част като постановено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя и процедурата да се върне за ново провеждане от последното законосъобразно действие. Заявява искане за присъждане на разноски, направени за производството пред КЗК и пред съда по представен списък. О. К. за защита на конкуренцията не изразява становище. О. Д. предприятие "Фонд затворно дело", представляван в производството от юрк. Драганов, излага доводи за неоснователност на касационната жалба и заявява искане за потвърждаване на обжалваното решение. Заявява искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "Панда - И. П. " ЕООД, представляван в производството от адв. Ковачева, излага подробни съображения за неоснователност на касационната жалба, поради което заявява искане за оставяне в сила на обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение, като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от процесуално легитимирана страна, за която решението, в обжалваната част е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 1-2966-41от 10.11.2017 г. на изпълнителния директор на ДП "Фонд затворно дело" за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на храни и напитки за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода, за нуждите на териториални поделения П., П. и С. З. при ДПФЗД", открита с решение № З-1-1325 от 31.08.2017 г. Оспорено е и решение № З-1- 1530/11.01.2018 г. на изпълнителния директор на ДП "Фонд затворно дело" за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на храни и напитки за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода, за нуждите на териториални поделения П., П. и С. З. при ДПФЗД", открита с решение № З-1-1325 от 31.08.2017 г., с което на основание чл. 202 от ЗОП е изменено решение № 1-2966-41 от 10.11.2017 г. разглеждането на двете жалби е обединено в общо производство. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията е оставила без разглеждане жалбата срещу решение № 1-2966-41 от 10.11.2017 г. и в тази част производството по преразглеждане е прекратено. В тази част решението не е обжалвано и е влязло в сила. С обжалваната част на решението, КЗК е оставила без уважение жалбата на "Ф. Д. Е." ЕООД срещу решение № З-1- 1530/11.01.2018 г. на изпълнителния директор на ДП "Фонд затворно дело". За да стигне до правен извод за законосъобразност, КЗК приема, че в хода на възлагателната процедура, комисията за извършване на подбор на участниците, разглеждане и оценка на офертите е установила обстоятелства, които попадат в хипотезата на чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП и препятстват участието в процедурата. Извършвайки самостоятелна проверка, комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е установила, че участникът е бил изпълнител по пет договора, които са прекратени от съответния възложител, поради виновно неизпълнение от страна на участника "Ф. Д. Е." ЕООД. Според КЗК обстоятелството, че договорите са прекратени, поради виновно неизпълнение се потвърждава от наложените неустойки и задържане на гаранцията за изпълнение, които не са оспорени от изпълнителя. В същото време тази информация, която е била изискана при провеждане на възлагателната процедура, не е била отразена в ЕЕДОП, поради което освен основанието за отстраняване по смисъла на чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП е налице и основанието по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б" от ЗОП, което задължава възложителя да отстрани участник, който не е предоставил изискваща се информация, свързана с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнение на критериите за подбор. Във връзка с възраженията на оспорващото дружество, че не е доказано виновно неизпълнение на договорите, КЗК приема, че доказването на вината не следва да се установява единствено с влязъл в сила акт на компетентен орган. В случая като индициращи обстоятелства са преценени факта, че дружеството не е оспорило едностранното прекратяване на договорите, както и факта, че по данни от възложителите при прекратяване на част от договорите са начислени неустойки, които не са оспорени от дружеството, а по останалите договори е задържана гаранцията за изпълнение, като тази санкция за неизпълнение също не е било оспорвана от дружеството. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е приела, че при провеждане на възлагателната процедура не са допуснати релевираните нарушения, поради което е оставила без уважение жалбата. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. По преписката безспорно е установено, че в обявлението за обществената поръчка в раздел VI. 3 "Допълнителна информация" възложителят е предвидил, че ще отстранява от участие в процедурата участник, за който е налице някое от обстоятелствата по чл. 55, ал. 1, т. 1 и/или т. 4 и чл. 107 от ЗОП. С разпоредбата на чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП е предвидено, че от възлагателната процедура ще бъде отстранен участник, за който е доказано, че е виновен за неизпълнение на договор за обществена поръчка, довело до предсрочното му прекратяване, изплащане на обезщетение или други подобни санкции, с изключение на случаите, когато неизпълнението засяга по-малко от 50 на сто от стойността или обема на договора. При провеждане на процедурата комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е сигнализирана от друг участник /не анонимно, както се твърди в касационната жалба/, че по отношение на участника "Ф. Д. Е." ЕООД е налице обстоятелство по чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП, което съставлява основание за отстраняване. В сигнала са посочени конкретни прекратени договори, като информацията за тези прекратени договори е публично достъпна в РОП, поддържан на сайта на АОП. Противно на изложените в касационната жалба доводи, комисията за извършване на подбор, разглеждане и оценка на офертите, е извършила свое проучване за наличие на това обстоятелство, като е събрала сведение от възложителите, които са прекратили договорите за изпълнение, сключени с "Ф. Д. Е." ЕООД след провеждане на възлагателна процедура. След анализ на получената информация, законосъобразно офертата на този участник е предложена за отстраняване. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че не е установено виновното неизпълнение на договорите, което съставлява основание за отстраняване в хипотезата на задължителното отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б" от ЗОП, поради непредставяне на информация, изисквана от възложителя в обявлението за обществената поръчка. Най-често неизпълнението на договорите се дължи на виновно поведение на длъжника, който умишлено неизпълнява или не полага необходимата грижа да изпълни поетите задължения. В следствие на неизпълнението кредиторът търпи вреди, като правния механизъм за прехвърляне на вредите от неизпълнение на виновния длъжник е чрез понасяне на имуществени санкции. В получените отговори изрично е посочено, че по отношение на част от прекратените договори е начислена неустойка, която не е оспорена от длъжника, а по други възложителят е задържал гаранцията за неизпълнение, което също не е било оспорено от изпълнителя. Съгласно чл. 92, ал. 1 от ЗЗД, субсидиарно приложим на основание чл. 120 от ЗОП, неустойката обезпечава изпълнението на задължението и служи като обезщетение за вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се доказват. Гаранцията за изпълнение има същия характер - обезпечава изпълнението на задължението и служи като обезщетение за вреди, причинени от неизпълнението на договора. При липса на оспорване от страна на длъжника на наложените имуществени санкции при прекратяване на договорите за изпълнение, следва извод, че с поведението си приема да понесе отговорността за виновно неизпълнение на договорите. Неоснователни са твърденията, че виновното неизпълнение следва да бъде установено с изричен акт на компетентен орган без да се посочи кой е този компетентен орган и в каква законово процедура следва да издаде изричен акт, удостоверяващ виновно неизпълнение. Единствено в исково производство, започнало по инициатива на санкционираната страна, може да се установи със сила на пресъдено нещо дали на длъжника законосъобразно е наложена санкция за виновно неизпълнение на договора, а в случая в получените отговори изрично е посочено, че наложените неустойки и задържане на гаранцията за изпълнение не са оспорени по исков ред от длъжника. Обоснован е изводът на КЗК, че отстраняването на участника в хипотезата на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б" от ЗОП е законосъобразно. За участие в процедурата възложителят е утвърдил образец на ЕЕДОП, който участниците следва да попълнят. В част В: "Основания, свързани с несъстоятелност, конфликти на интереси или професионално нарушение" от ЕЕДОП на участника "Фууд деливъри експрес" ЕООД е посочено срещу информацията "Случвало ли се е в миналото договор за обществена поръчка, договор за поръчка с възложител или договор за концесия на икономическия оператор да е бил предсрочно прекратен или да са му били налагани обезщетения или други подобни санкции във връзка с такава поръчка в миналото?", е посочен договор № 1426-38 от 14.09.2016 г. за доставка на хранителни продукти за нуждите на ДП "Фонд затворно дело", сключен след процедура на договаряне. При безспорна установеност, че това не е единствения договор за обществена поръчка, който е прекратен поради неизпълнение, обоснован е извода на КЗК, че непосочването на изискана от възложителя информация, съставлява основание за отстраняване. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че при констатацията за несъответствие на данните отразени в ЕЕДОП е следвало да му бъде дадена възможност за представяне на нов ЕЕДОП. В същия раздел участникът е декларирал в ЕЕДОП, че не е укрил информация и не е виновен за подаване на неверни данни, въпреки изричното му знание, че към момента на подаване на ЕЕДОП, освен декларирания един договор, който е със същия възложител, са били налице още пет прекратени договора с други възложители, като по тези договори е наложена санкция за неизпълнение. Комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е извършила дължимата формална проверка на заявените данни и поради тази причина, към момента на извършване на подбора не е имала основание да изиска представяне на нов ЕЕДОП, с данни съзнателно затаени от участника. Протоколът по чл. 54, ал. 7 от ППЗОП е изпратен на участника и в съответствие с разпоредбата на ал. 8, му е дадена възможност да отстрани нередовност, изразяваща се неправилно посочване на номера на обществената поръчка. С това работата на комисията по преценка за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор е приключила. Сигналът за нередовност на ЕЕДОП, подаден от участника "Панда - ИП" ЕООД на 26.10.2017 г., е след проведеното открито заседание, на което са отворени офертите и е проверена редовността на представения ЕЕДОП. Констатациите в съставения констативен протокол № 1-2966-35 от 06.11.2017 г. са за даване на невярна или заблуждаваща информация, като тези констатации не могат да бъда квалифицирани като непълнота или несъответствие на информацията, нередовност или фактическа грешка, които да налагат прилагането на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП. С констативния протокол участниците са били запознати в проведеното открито заседание на 07.11.2017 г., като на това заседание е присъствал представител на "Ф. Д. Е." ЕООД г-жа К. К., поради което и възражението за нарушаване на правото на защита на участника е неоснователно. При провеждане на възлагателната процедура, участникът е бил запознат с констатациите при извършената проверка на заявените данни, а обстоятелството, че констативния протокол не е публикуван в профила на купувача не съставлява съществено нарушение на процедурните правила. По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение, с което е оставена без уважение жалбата на "Ф. Д. Е." ЕООД срещу решението на възложителя, с което участникът е отстранен на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б" от ЗОП е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения на процесуалните правила. Правните изводи за законосъобразност на оспорения акт са обосновани. При този изход на спора заявеното искането на процесуалния представител на ответника по делото за присъждане на юрисконсултско възнаграждение се явява основателна, поради което следва да бъде уважено в размер на 150 лв., съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение