Решение № 5408 от 18.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3648/2011 г.

Решение № 5408 от 18.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3648/2011 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба от "Строителство и поддържане на пътища" ДЗЗД с управител Михаил Николов Зафиров против решение № 135 от 10.02.2011 г. по преписка № КЗК-42/61/2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частта му, в която е отменено решение № 25 от 16.12.2010 г. на кмета на община Нова Загора за класиране на участниците и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка относно обособена позиция № 1 и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на офертите при спазване на указанията, дадени в решението. Прави доводи за противоречие на решението с материалния закон. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Възложителят изразява писмено становище за основателността й. Ответната страна "Софстрой" АД и останалите заинтересовани страни не вземат отношение по нея. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по две жалби срещу решение № 25 от 16.12.2010 г. на кмета на община Нова Загора за отстраняване на участници, обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с две обособени позиции. Едната е подадена от ДЗЗД "Консорциум строй груп НЗ" и касае оценяването и класирането по двете позиции. Жалбата е оставена от КЗК без уважение, като неоснователна. В тази част решението не е обжалвано, влязло е в сила и не е предмет на настоящото съдебно производство. Другата жалба е подадена от "Софстрой" АД - отстранен участник в обособена позиция № 1. Възраженията са били за незаконосъобразно отстраняване, доколкото участникът счита, че е представил договор за наем на съответната машина. Страната е твърдяла, че макар влизането му в сила да е обусловено от едно бъдещо събитие - избор на наемателя за изпълнител на поръчката, той въпреки това доказва техническа възможност да изпълни предмета на поръчката. От данните по възлагателната преписка е установено, че с решение № 15 от 15.09.2010 г., кметът на общината по схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с две обособени позиции, одобрил е обявлението и конкурсната документация. Обособена позиция 1 включва реконструкция и рехабилитация на девет посочени улици в града. В раздел III. 2.3 от обявлението са фиксирани минималните изисквания към техническите възможности на участниците и съответно изискуемите документи и информация за доказването им. Такова изискване е уредено в чл. 51, ал. 1, т. 3 от закона - наличие на необходимо техническо оборудване с точно описание на машините, с които всеки участник е длъжен да разполага. За изпълнение на изискването, участникът задължително следва да представи декларация за техническото оборудване по образец, придружена от документи, удостоверяващи право на собственост или ползване. Описани са и документите: свидетелства за регистрация, фактури, договори за покупко-продажба, договори за дарение, договори за отдаване под наем или лизинг и инвентарни книги. В установения срок са подадени 12 оферти, в това число и от "Софстрой" АД. Назначената комисия ги е отворила на първото заседание, проведено на 18.10.2010 г.. При проверката на документите на това дружество е установила липсата на какъвто и да било документ, удостоверяващ право на собственост или на ползване на пътна фреза, отразена в декларацията за оборудване. Установени са още два липсващи документа. Комисията е действала в хипотезата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП и е изискала липсващите документи в три дневен срок от получаване на протокола. В този срок участникът е представил наемен договор, сключен между него и " БГ Асфалт" ООД. На следващо заседание помощният орган е анализирал внимателно представения договор, в който не се съдържат наемната цена и срока. Действието му е поставено в зависимост от бъдещо условие - наемателят да бъде избран за спечелил участник. Комисията е приела, че такъв договор не съдържа основните елементи на наемен договор и дори не може да бъде приет за предварителен. Счела е, че офертата не отговаря на предварително поставените изисквания и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е предложила на възложителя да отстрани участника. Предложението е възприето от възложителя, който с акта си по чл. 73 от ЗОП е отстранил "Софстрой" АД от участие. При тези данни по преписката, КЗК е извършила противоположно тълкуване на договора за наем и е счела, че той напълно доказва възможността на представилата го страна да разполага с пътната фреза към момента на изпълнение на предмета на обществената поръчка. Позовала се е и на нормата на чл. 51а ЗОП, даваща възможност на участниците да използват ресурсите на други физически или юридически лица, като докажат, че ще ги имат на разположение. На тази база е приела, че участникът е доказал в пълен обем технически възможности да изпълни поръчката, поради което незаконосъобразно е отстранен. Решението на възложителя досежно обособена позиция едно е отменено на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от закона и преписката е върната на етап разглеждане и оценка на офертите. Решението на органа по преразглеждане в тази му част е неправилно. Разпоредбата на чл. 51а от закона наистина урежда възможността за участник да използва ресурсите на други лица при изпълнение на поръчката. Изричното условие е да докаже, че ще ги има на свое разположение. Базирайки се на тази възможност, възложителят е дал право на избор на участниците да установят било правото си на собственост върху минимално необходимите машини, било правото си на ползване чрез представяне на договор за наем. Съгласно разпоредбата на чл. 228 от ЗЗД с договора за наем наемодателят се задължава да предостави на наемателя една вещ за временно ползване, а наемателят да му плати определена цена. От тази правна уредба на наемния договор е видно, че същественият негов елемент е наемната цена. Именно този елемент в случая не е определен. Страните по договора са посочили в чл. II. 1 от него, че наемната цена и начина на заплащането й ще бъдат предмет на допълнително договаряне между страните. Липсата на съгласие относно основния елемент от договора води до невъзможността му с него да се докаже, че участникът в конкретната процедура ще разполага за в бъдеще с необходимата техника, тъй като нищо не гарантира постигане на споразумение между страните по договора по този въпрос. Нещо повече - такъв договор не би могъл да се интерпретира дори, като предварителен. Разпоредбата на чл. 19, ал. 2 от ЗЗД изисква предварителният договор да съдържа уговорки относно съществените условия на окончателния договор. Както вече се посочи цената е такова съществено условие. Липсата на уговорка по отношение на нея води въобще до липса и на предврителен договор. В тази връзка правилно конкурсната комисия е посочила, че наименованието на документа, като договор за наем не може да бъде определящо за вида и характера му, доколкото не съдържа постигната договореност относно наемната цена. Поради това документът не е в състояние да установи задължителното изискване - участникът да докаже право на ползване върху вещта. Това е довело до несъответствие на офертата му с предварително поставените от възложителя изисквания и той законосъобразно е отстранен от участие. Жалбата му срещу акта за отстраняването е неоснователна и подлежи на отхвърляне. Като я е приела за основателна и е отменила законосъобразно решение на възложителя, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да се отмени. Неоснователно при разглеждането на спора, КЗК се е позовала на практика на съда, изразена в решение № 5423 от 27.04.2009 г. по адм. дело № 611/2009 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. Хипотезата, предмет на разглеждане в него е различна, доколкото там възложителят в т. 2.2.7.е посочил предварителният договор, като документ, установяващ наличност на асфалтова база. С оглед изхода на делото и направеното искане в жалбата за присъждане на разноски, "Софстрой" АД ще следва да заплати на жалбоподателя "Строителство и поддържане на пътища" ДЗЗД сумата 50 лева - заплатена държавна такса. Други разноски в съдебното производство страната не е доказала. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд