Решение № 6236 от 26.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4064/2016 г.

Решение № 6236 от 26.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4064/2016 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки, отменен с § 4 от ПЗР на Закон за обществените поръчки, ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., приложим на основание § 21 от Закона за обществените поръчки, във връзка с глава дванадесета от АПК. Посочените разпоредби в решението, следва да се имат предвид, че са по отменения ЗОП. Образувано е по жалба от "Ташяпъ Иншаат Тааххют Санайи ве Тиджарет" АД, Република Турция, гр. Истанбул, представлявано от изпълнителния директор А. К., подадена чрез пълномощник адв. Бойко Дойчинов, против решение № 158 от 08.03.2016 г. по преписка № КЗК - 96/97/100/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му против Решение № ОП-32-РШ-007/15.02.2016 г. на изпълнителния директор на Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти", гр. София, с което е прекратена процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране и строителство за доизграждане на автомагистрала "Хемус" (етап 1) по обособени позиции: I-ва обособена позиция - участък от A2 (Ябланица) до III-307 и II-ра обособена позиция - участък от III-307 до II-35", в частта за обособена позиция № 2, открита с Решение № ОП-32-РШ-002/09.01.2015 г. на възложителя. Излага доводи за касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че са допуснати съществени процесуални нарушения по ЗОП и АПК, поради това, че не са били събрани никакви доказателства, което предопределило и изхода на производството. Излага, че не е било уважено искането му за представяне на цялата кореспонденция между Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти" (НКСИП) и Управляващия орган на ОПТТИ през периода 2014 г. - до настоящия момент, с оглед доказване, че НКСИП никога не е била бенефициент по ОПТТИ, както и представяне от Възложителя на всички документи предхождащи откриването на процедурата и обосноваващи вземането на решението за откриване. Твърди, че не са настъпили нови обстоятелства във финансирането на процедурата, както и необходимостта от провеждане на процедурата към 15.02.2016 г. датата на прекратяване на процедурата е била същата, както и към момента на откриване на поръчката. Излага, че е допуснато съществено процесуално нарушение като КЗК не се е произнесла по твърденията му в жалбата, а е приела, че доводите са сходни с тези на жалбоподателя Обединение "ПСТ Хемус 2" и поради което следва да се съобразят мотивите в тази част. Твърди, че е допуснато нарушение на материалния закон като КЗК неправилно е приела, че са налице предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП за прекратяване на процедурата, като не е съобразила, че са посочени и двете хипотези за прекратяване на процедурата. Твърди, че не е налице отпадане необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата, както и че финансирането е осигурено по Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014- 2020 г., както и при откриването без сключен договор, така и при прекратяването без сключен договор за финансиране. Твърди, че писмо с изх. № 04-08-64/15.02.2016 г. на Управляващия орган на ОПТТИ не е относимо към прекратяването на поръчката и в никакъв случай не представлява "промяна в обстоятелствата". Излага, че липсва и вторият елемент от хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 5, предложение второ от ЗОП - възложителят да не е могъл да предвиди причините довели до обективна невъзможност за финансиране на поръчката, като КЗК не е съобразила, че към момента на откриване на процедурата, по приоритетна ос 2 на ОПТТИ 2014-2020 не е имало сключени договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и не са били известни и стойностите на предоставената безвъзмездна финансова помощ, както на АМ ТТХемус", предмет на обществената поръчка, по която е издадено процесното решение за прекратяване, така и за стойностите за Лот 3.1, Лот 3.3. и тунел "Железница" от автомагистрала "Струма" и за западната дъга на Софийски околовръстен път. Смята, че е незаконосъобразен изводът на КЗК, че разходите за изпълнението на дейностите по оспорваната поръчка са се увеличили значително предвид обявените прогнозни стойности и стойностите по обявеното класиране, което е основание за прекратяване на процедурата по чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а не по т. 5. Излага също, че са неправилни изводите на КЗК, че законосъобразно възложителя е предвидил, че дейностите предмет на поръчката ще бъдат предмет на повторно възлагане, след като липсва осигурено финансиране. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК и се отмени решението на възложителя или алтернативно се върне преписката на КЗК с указание за спазване на закона. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - изпълнителен директор на Агенция "Пътна инфраструктура", е встъпил в производството на мястото на възложителя Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти", в съответствие с § 6, § 8 и § 17 от Закона за изменение на Закона за пътищата, обнародван в Д. В. бр. 30 от 15.04.2016 г., предвид прекратяване дейността на Държавно предприятие Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти" и с който е предвидено образуваните, но не приключили до влизането в сила на този закон административни и съдебни производства във връзка с обектите по отменения чл. 28 "б", да се довършват от Агенция "Пътна инфраструктура", която е правоприемник на прекратената агенция. Чрез пълномощник гл. юрисконсулт Мина Кабакчиева, в съдебно заседание и с писмено становище оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованите страни - Обединение "ПСТ Хемус 2", с участници - "ПСТ Груп" ЕАД, "Хидрострой" АД, "Пътстрой Бургас" ЕООД, "Евро Алианс Тунели" АД, редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбата. Заинтересованите страни - Обединение "Ам Хемус Лот 1", с участници - "Джи Пи Груп" ООД, "Конструксионес Табоада и Рамос" ООД, МР "Сивил Уъркс" ООД "Трансконсулт - 22" ООД, редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че решението на КЗК е правилно. Излага, че при постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения и в нея под формата на касационни доводи изцяло са повторени доводите, релевирани и в производството пред КЗК, които, противно на твърдяното в настоящата жалба, са обсъдени от органа по преразглеждане. Излага, че в хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП (отм.) е предвидена възможност за възложителя да прекрати процедурата при наличието на две алтернативни предпоставки и задължава възложителя да прекрати процедура за възлагане на обществена поръчка с мотивирано решение. Смята, че в случая е налице хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, предложение второ, а именно съществена промяна на обстоятелствата, включително невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката и това е станало по причини, които възложителя не е могъл да предвиди. Смята, че са неоснователни доводите за наличие на финансови възможности, тъй като преценката на финансовите възможности за финансиране на определена обществена поръчка, от една страна, е в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя да градира приоритетите си, но във всички случаи прекратяването от възложителя на обществена поръчка, следва да стане единствено при наличието на правните и фактически основания за това, а именно с мотивирано по см. на чл. 39 ЗОП решение. Излага, че правилно КЗК е приела, че писмото издадено от Управляващия орган на ОПТТИ 2014-2020, в което изрично е посочено, че финансиране по приоритетна ос 2 на ОПТТИ 2014-2020 за реализация на части от АМ "Хемус" не може да бъде осигурено, е обвързващо за възложителя и представлява основание за прилагането на чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП. Излага, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му, поради което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 158 от 08.03.2016 г. по преписка № КЗК - 96/97/100/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Ташяпъ Иншаат Тааххют Санайи ве Тиджарет" АД, Република Турция, гр. Истанбул, против Решение № ОП-32-РШ-007/15.02.2016 г. на изпълнителния директор на Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти", гр. София, с което е прекратена процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране и строителство за доизграждане на автомагистрала "Хемус" (етап 1) по обособени позиции: I-ва обособена позиция - участък от A2 (Ябланица) до III-307 и II-ра обособена позиция - участък от III-307 до II-35", в частта за обособена позиция № 2, открита с Решение № ОП-32-РШ-002/09.01.2015 г. на възложителя. Със същото решение на КЗК е оставена без уважение жалбата и на Обединение "ПСТ Хемус 2", с участници - "ПСТ Груп" ЕАД, "Хидрострой" АД, "Пътстрой Бургас" ЕООД, "Евро Алианс Тунели" АД, против Решение № ОП-32-РШ-007/15.02.2016 г. на изпълнителния директор на Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти", гр. София, с което е прекратена процедурата за възлагане на обществена поръчка с описания предмет, в частта за обособена позиция № 2, открита с Решение № ОП-32-РШ-002/09.01.2015 г. на възложителя. Решението на КЗК не е обжалвано от Обединение "ПСТ Хемус 2", с участници - "ПСТ Груп" ЕАД, "Хидрострой" АД, "Пътстрой Бургас" ЕООД, "Евро Алианс Тунели" АД и е влязло в сила по отношение на тези дружества. Със същото решение на КЗК е оставена без уважение жалбата и на Обединение "Ам Хемус Лот 1", с участници - "Джи Пи Груп" ООД, "Конструксионес Табоада и Рамос" ООД, МР "Сивил Уъркс" ООД "Трансконсулт - 22" ООД, против Решение № ОП-32-РШ-007/15.02.2016 г. на изпълнителния директор на Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти", гр. София, с което е прекратена процедурата за възлагане на обществена поръчка с описания предмет, в частта за обособена позиция № 1. Решението на КЗК не е обжалвано в тази част и е влязло в сила. КЗК след пълна идентификация на субектите в производството е приела, че възложителят е прекратил процедурата като е имал предвид втората хипотеза на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП - невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които той не е могъл да предвиди, независимо от това, че в мотивите е използвал израза "отпадане на необходимостта от провеждане на процедурата". Приела е, че не е допуснато нарушение в този смисъла, както и че невъзможността за финансиране на поръчката е доказана с полученото при възложителя писмо от Управляващия орган на ОПТТИ 2014-2020, от което се установява, че финансиране по приоритетна ос 2 на Оперативна програма "Транспорт и транспорта инфраструктура" (ОПТТИ) 2014-2020 за реализацията на части от АМ "Хемус" не може да бъде осигурено, доколкото при нейното откриване е било предвидено тя да се финансира именно със средства по ОПТТИ 2014-2020, поради и което възложителят е бил обвързан за прилагането на императивната разпоредба на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. КЗК е приела, че е налице и вторият елемент от хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 5, предложение второ от ЗОП - възложителят да не е могъл да предвиди причините довели до обективна невъзможност за финансиране на поръчката, поради това, че при откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с Решение № ОП-32-РШ-002/09.01.2015 г., по приоритетна ос 2 на ОПТТИ 2014-2020, не е имало сключени договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и не са били известни и стойностите на предоставената безвъзмездна финансова помощ, както на АМ "Хемус", така и стойностите за Лот 3.1, Лот 3.3. и тунел "Железница" от автомагистрала "Струма" и за западната дъга на Софийски околовръстен път. Също така е отчетено, че разходите за изпълнението на дейностите по оспорваната поръчка са се увеличили значително в сравнение с обявените прогнозни стойности и стойностите по обявеното класиране. По отношение жалбата на "Ташяпъ Иншаат Тааххют Санайи ве ТиджарЕТ " АД, КЗК е приела, че твърденията в нея са сходни с тези на Обединение "ПСТ Хемус 2", по които се е произнесла, поради което изложените от КЗК мотиви по първата жалба, касаят и жалбата на "Ташяпъ Иншаат Тааххют Санайи ве ТиджарЕТ " АД, Република Турция, с оглед на което са валидни изводите, касаещи и предходния жалбоподател. КЗК е приела за неоснователни твърденията на жалбоподателя, че мотивите на оспорваното решение, противоречат на посоченото в раздел IV. 5. от същия административен акт, отбелязване, че дейностите предмет на поръчката ще бъдат предмет на повторно възлагане, поради това, че поръчката е прекратена предвид липсата на финансиране със средства по ОПТТИ 2014-2020, но това не води до невъзможност поръчката да бъде открита отново при осигуряване на финансиране от други източници. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП при правилно прилагане на материалния закон и процесуалните правила, при обективно установени фактическите обстоятелства, които се възприемат от настоящия състав. От фактическа страна е установено от Комисията за защита на конкуренцията, че с Решение № ОП-32-РШ-002/09.01.2015 г. на изпълнителния директор на НКСИП е открита ограничена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране и строителство за доизграждане на автомагистрала "Хемус" (етап 1) по обособени позиции: I-ва обособена позиция - участък от A2 (Ябланица) до III-307 и II-ра обособена позиция - участък от III-307 до II-35": - обособена позиция № 1 - "Проектиране и строителство за доизграждане на автомагистрала "Хемус" (етап 1) за участък от A2 (Ябланица) до III-307"; - обособена позиция № 2 - "Проектиране и строителство за доизграждане на автомагистрала "Хемус" (етап 1) за участък от III-307 до II-35". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. С раздел II от обявлението, т. II. 1.5. "Кратко описание на поръчката" е описан предметът на поръчката, както и е посочено, че ще бъде изпълнена в съответствие с договорните условия на FIDIC Жълта книга. Описаните дейности по изпълнение, условия и изисквания, са подробно отразени в т. 2 от фактическата част на решението. С решението за откриване на процедурата - раздел VI от обявлението, т. VI. 2. "Информация относно средства от Европейския съюз" е отбелязано, че поръчката е свързана с проект и/или програма, финансирана от фондове на ЕС - Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014-2020 г. В одобрената документация раздел I "Описание на предмета на поръчката" е посочено, че се очаква проектът да бъде финансиран по Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014-2020. Решението за откриване на процедурата е било оспорено пред КЗК. С Решение № 198/11.03.2015 г. по преписка № КЗК-103/104/2015 г. КЗК е оставила без уважение жалбата на "Щрабаг" АД като неоснователна. С решението КЗК е приела, че действително, към момента на откриване на процедурата не са отпуснати средства за изпълнение на проекта, но това не изключва възможността за неговото последващо финансиране по ОПТТИ 2014-2020 г., доколкото същият е включен в обхвата на приоритетната ос. С решение № 6624/05.06.2015 г. по адм. д. № 4139/2015 г. на Върховния административен съд, Четвърто отделение, е оставено в сила Решение № 198/11.03.2015 г. по преписка № КЗК-103/104/2015 г. КЗК, като и е прието по отношение възражението на касатора, че не е осигурено финансиране за изпълнение на проекта, съдът е приел, че досегашните извършени работи по магистрала "Хемус" са финансирани със средства, предвидени в действащите по ОП "Транспорт" 2007-2013 г. от Кохезионния фонд, в която са описани приоритетните за финансиране на инфраструктурни проекти и е посочено, че процесният първи етап от "Хемус" ще бъде финансиран в случай на наличие на средства в бюджета на оперативната програма. Посочено е, че финансирането на проекта, предмет на поръчката и сключения в резултат на нея възлагателен договор, е обвързано със средства на оперативната програма, като този начин на финансиране предопределя и останалите детайли от самата процедура: извършване на предварителен контрол от страна на АОП с правно основание чл. 19, ал. 2, т. 22 ЗОП, участие на Управляващия орган; прилагане на условията на ФИДИК, начинът на разплащане, изготвянето на отчетите за напредъка; приемането на дейностите и всички особени изисквания, въведени при реализацията на проекти със средства по европейски програми. ВАС е приел, че след като възложителят изцяло е обвързал процедурния проект с такова финансиране, то той може да го започне и довърши по начина, определен в параметрите на възлагателен договор само при обезпечаването на средствата. С Решение № ОП-32-РШ-005/19.06.2015 г. на изпълнителния директор на НКСИП, на основание чл. 79, ал. 12 от ЗОП са обявени кандидатите, които са поканени да представят оферти по откритата процедура по двете обособени позиции. С Решение № ОП-32-РШ-006/12.12.2015 г. на изпълнителния директор на НКСИП, на основание чл. 83, ал. 4 от ЗОП е обявявано класирането на участниците и определени изпълнителите по отделните обособени позиции. Класиран на първо място и определен за изпълнител по обособена позиция № 1 е участникът Обединение "АМ ХЕМУС ЛОТ 1". Класиран на първо място и определен за изпълнител по обособена позиция № 2 е участникът Обединение "ПСТ Хемус 2". С решението жалбоподателят "Ташяпъ Иншаат Тааххют Санайи ве Тиджарет " АД, Република Турция, е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 70, ал. 3, предложение второ и ал. 4 от ЗОП. Решението е оспорено пред КЗК от отстранения участник "Ташяпъ Иншаат Тааххют Санайи ве Тиджарет " АД, по което няма данни за постановено решение. С Решение № ОП-32-РШ-007/15.02.2016 г. изпълнителният директор на НКСИП, на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, е прекратена процедурата за възлагане на обществената поръчка, като в раздел IV. 2 от решението са посочени мотиви за прекратяването подробно отразени в т. 9 от решението на КЗК. Основният мотив на възложителя е, че с писмо с изх. № 04-08-64/15.02.2016 г. на Управляващия орган на ОПТТИ е уведомен, че финансиране на обществената поръчка не може да бъде осъществено в рамките на приоритетна ос 2 на оперативната програма, поради изчерпване на средствата за други проекти, поради което е налице хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, а именно прекратяване на процедурата, "поради отпадане на необходимостта от провеждане на процедурата при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнение на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди". В раздел IV. 5 от решението е посочено, че поръчката може да бъде предмет на повторно публикуване. Настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразни и необосновани изводите на КЗК по отношение оспореното решение за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП (отм.). Съгласно чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 33 от 2012 г.) възложителят прекратява възлагането на обществена поръчка с мотивирано решение в две хипотези: когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна на обстоятелствата или при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Разпоредбата изисква кумулативно осъществени предпоставки за всяка от хипотезите, при наличие на които възложителят може да прекрати процедурата, а именно: 1. да е отпаднала необходимостта от провеждане на процедурата; да е настъпила промяната в обстоятелствата /различни от тези при отриването/, която да е съществена; или 2. при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката и възложителят да не е имал възможност да предвиди настъпването на невъзможността. КЗК обосновано и при правилно прилагане на материалния закон е приела, че решението на възложителя за прекратяване на процедурата е постановено в съответствие с чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. КЗК обективно е изследвала мотивите на възложителя относно наличие на обстоятелства и причини, които да обусловят извод за кумулативно наличие на елементите от втората хипотеза на чл. 39, ал. 1, т. 5, предл. второ от ЗОП за прекратяване на процедурата. Неоснователни са възраженията на касатора за допуснати съществени процесуални нарушения при провеждане на производството и постановяване на обжалваното решение. По производството е представена административната преписка по издаване на оспорения индивидуален административен акт на възложителя, както и относимите към спора доказателства свързани с осъществяване на контрола за законосъобразност на решението за прекратяване на процедурата. Безспорно е установено, че фактическо основание за прекратяване на процедурата е писмо с изх. № 04-08-64/15.02.2016 г. на Управляващия орган на ОПТТИ, с което е уведомен възложителят, че финансиране на обществената поръчка не може да бъде осъществено в рамките на приоритетна ос 2 на оперативната програма, поради изчерпване на средствата за други проекти. В тази връзка искането на жалбоподателя за представяне на цялата кореспонденция между Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти" (НКСИП) и Управляващия орган на ОПТТИ през периода 2014 г. - до настоящия момент, с оглед доказване, че НКСИП никога не е била бенефициент по ОПТТИ, както и представяне от Възложителя на всички документи предхождащи откриването на процедурата и обосноваващи вземането на решението за откриване, са неотносими към преценката за законосъобразност, а от друга страна не са и конкретизирани по своя характер и насока за доказване на определени обстоятелства. В производството не е било спорно, че НКСИП никога не е била бенефициент по ОПТТИ във връзка с автомагистрала "Хемус", но е предвидено финансирането на поръчката да се осъществи по ОПТТИ. Изрично в тази част са отразените мотиви в Решение № 198/11.03.2015 г. по преписка № КЗК-103/104/2015 г. КЗК, потвърдено с решение № 6624/05.06.2015 г. по адм. д. № 4139/2015 г. на Върховния административен съд, Четвърто отделение, че процесният първи етап от "Хемус" ще бъде финансиран в случай на наличие на средства в бюджета на оперативната програма. Посочено е, че финансирането на проекта, предмет на поръчката и сключения в резултат на нея възлагателен договор, е обвързано със средства на оперативната програма, както и че възложителят изцяло е обвързал процедурния проект с такова финансиране и може да го започне, и довърши по начина, определен в параметрите на възлагателен договор само при обезпечаване на средствата. Жалбоподателят е бил участник в проведената процедура и на него са му известни всички документи свързани с откриването и провеждането на процедурата, включително с обявеното от възложителя условие - раздел VI от обявлението, т. VI. 2. "Информация относно средства от Европейския съюз" е отбелязано, че поръчката е свързана с проект и/или програма, финансирана от фондове на ЕС - Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014-2020 г. и раздел I "Описание на предмета на поръчката" от документация, че се очаква проектът да бъде финансиран по Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014-2020. Освен това всички данни и документи по поръчката са били достъпни в профила на купувача и жалбоподателят е имал достъп и възможност да се запознае с тях, поради което не са допуснати съществени нарушения свързани с обезпечаване на производството с доказателства. Неоснователни са доводите на касатора, че КЗК е допуснала съществено нарушение на процесуалните правила, поради това, че не се е произнесла по доводите му в първоначалната жалба срещу оспореното решение. Действително с оспореното решение КЗК е приела, че твърденията в жалбата на дружеството са сходни с тези на Обединение "ПСТ Хемус 2", поради което изложените от КЗК мотиви по първата жалба, касаят и жалбата на "Ташяпъ Иншаат Тааххют Санайи ве ТиджарЕТ " АД, Република Турция, с оглед на което са валидни изводите, касаещи и предходния жалбоподател. В жалбата на "Ташяпъ Иншаат Тааххют Санайи ве ТиджарЕТ " АД са изложени доводи за незаконосъобразност, които са подробно описани от КЗК в обстоятелствената част на решението и които по своята насоченост по оспорването, са сходни с доводите в жалбата на Обединение "ПСТ Хемус 2", като и двамата жалбоподатели са оспорили решението на възложителя в частта по обособена позиция № 2. При наличие на доводи относими към материалната незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, правилно КЗК не е повторила същите правни изводи и по отношение на жалбоподателя "Ташяпъ Иншаат Тааххют Санайи ве ТиджарЕТ " АД, Република Турция. Освен това в касационната жалба не се сочи, по кои доводи от първоначалната жалба, липсва произнасяне на КЗК. В тази връзка твърденията на касатора следва да се приемат за неоснователни. Неоснователни са доводите на касатора, че е допуснато нарушение на материалния закон като КЗК неправилно е приела, че са налице предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП за прекратяване на процедурата, като не е съобразила, че са посочени и двете хипотези за прекратяване на процедурата. Обективно КЗК е отразила в т. 9 от фактическата част на решението мотивите на възложителя за прекратяване на процедурата, в които е посочено - " поради отпадане на необходимостта от провеждане на процедурата при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които той не е могъл да предвиди". Обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че изразът посочен в мотивите на възложителя - " поради отпадане на необходимостта от провеждане на процедурата", не води до нарушение на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП и до смесване на посочените в нея две предложения, поради това че възложителят не е основал издаденото от него решение за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 5, предложение първо от ЗОП. В посочените в мотивите фактически основания не са изложени обстоятелства свързани с "отпадане на необходимостта от провеждане на процедурата", за да се приеме, че процедурата е прекратена и при условията на първата хипотеза на чл. 39, ал. 1, т. 5 предл. първо от ЗОП. Дори възложителят е посочил в решението - раздел IV. 5., че поръчката може да бъде предмет на повторно публикуване. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема за правилен изводът на КЗК, че вписването на израза "отпадане на необходимостта от провеждане на процедурата" не обуславя нарушение и прекратяване на процедурата в първата хипотеза - "отпадне необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата", предвид липсата на мотиви в тази насока, както и липсата на посочена в решението и втората предпоставка по приложението на първата хипотеза - "в резултат на съществена промяна на обстоятелствата". В тази връзка правилно КЗК е приела, че от изложените в решението мотиви се установява, че в случая възложителят е имал предвид втората хипотеза - при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди (чл. 39, ал. 1, т. 5, предл. второ от ЗОП). Неоснователни са доводите на касатора за материална незаконосъобразност на изводите на КЗК, поради това, че писмо с изх. № 04-08-64/15.02.2016 г. на Управляващия орган на ОПТТИ, с което е мотивирана липсата на финансиране, не е относимо към прекратяването на поръчката и в никакъв случай не представлява "промяна в обстоятелствата", както и че липсва и вторият елемент от хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 5, предложение второ от ЗОП - възложителят да не е могъл да предвиди причините довели до обективна невъзможност за финансиране на поръчката. Обективно и обосновано КЗК е съобразила, че процедурата е открита при очакване дейностите да бъдат финансирани по приоритетна ос 2 на ОПТТИ 2014-2020, в която насока са изложените по-горе фактически обстоятелства. Безспорно е установено, че към момента на откриване на процедурата е предвидено процесният първи етап от "Хемус" ще бъде финансиран в случай на наличие на средства в бюджета на оперативната програма, като изпълнението е обвързано с осигуряване на средства на оперативната програма, както и че проектът може да го започне, и довърши по начина, определен в параметрите на възлагателен договор само при обезпечаването на средствата. Действително липсата на сключен договор за финансиране по ОПТТИ не е гарантирало изпълнението на проекта, но са били налице предпоставки това да се осъществи с оглед изложените данни за включване на проекта, но и при съобразяване на приоритетите за финансиране на Лот 3.1, Лот 3.3. и тунел "Железница" от автомагистрала "Струма" и за западната дъга на Софийски околовръстен път. Съществено в случая относно преценката за осигурено финансиране за изпълнение на поръчката, е че дейностите са предвидени за финансирани по ОПТТИ и обективно е очаквано сключване на договор за финансова помощ, но предвид недостига на финансиране и за останалите приоритетни проекти за автомагистрала "Струма" и западна дъга на Софийски околовръстен път, в последствие възможността за осигуряване на финансиране от този източник е отпаднала. Осигуряването на финансирането по този начин е било предвидено с откриване на процедурата, като възложителят не е бил предвидил друга възможност за финансиране, поради и което след получаване на писмо с изх. № 04-08-64/15.02.2016 г. на Управляващия орган на ОПТТИ, са възникнали предпоставките за прекратяване на процедурата по чл. 39, ал. 1, т. 5, предл. второ от ЗОП. След като процедурата е открита при предвидено финансиране по приоритетна ос 2 на ОПТТИ 2014-2020, но впоследствие е отпаднала възможността за това финансиране, по независещи от възложителя причини и които не са били могли да бъдат предвидени към момента на откриването, прилагането на чл. 39, ал. 1, т. 5, предл. второ от ЗОП е било задължително за възложителя. След като за възложителя е невъзможно да осигури финансиране за изпълнение на дейностите за изграждане на етап 1 от автомагистрала "Хемус" по предвидения от него начин чрез средства по приоритетна ос 2 на ОПТТИ 2014-2020, поради отказа на Управляващия орган да осигури такива средства, както и липсата на финансова обезпеченост за изпълнение към момента на прекратяване на процедурата, законосъобразно е приложената разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. На следващо място са неоснователни доводите на касатора, че са незаконосъобразни изводите на КЗК, че разходите за изпълнението на дейностите по оспорваната поръчка са се увеличили значително предвид обявените прогнозни стойности и стойностите по обявеното класиране, както и че са неправилни изводите на КЗК, че законосъобразно възложителя е предвидил, че дейностите предмет на поръчката ще бъдат предмет на повторно възлагане, след като липсва осигурено финансиране. Обективно КЗК е установила, че с обявлението за откриване на обществената поръчка възложителят е посочил прогнозна стойност от 434 000 000 лева без ДДС - за обособена позиция № 1 - 168 000 000 лева без ДДС и за обособена позиция № 2 - 266 000 000 лева без ДДС, а в резултат на проведената процедура Максималната Договорна Цена предложена от определените за изпълнители по двете обособени позиции е достигнала над 797 938 000 лв. без ДДС ( определеният за изпълнител по обособена позиция № 1 Обединение "АМ ХЕМУС ЛОТ 1" е предложил Максимална Договорна Цена от 297 973 373,00 лв. без ДДС, а по обособена позиция № 2 - Обединение "ПСТ Хемус 2", е предложило Максимална Договорна Цена от 499 965 389,05 лв. без ДДС). Посочените данни от КЗК не са обосновали мотивите на възложителя за прекратяване на процедурата (вж. р. IV. т. 2 от решението на възложителя), за да се обсъжда приложението на чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП. КЗК само е отбелязала, че разходите за изпълнението на дейностите по оспорваната поръчка са се увеличили значително, а не че те обосновават невъзможност за осигуряване на финансирането по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. В случая възложителят не е обосновал отпадане на необходимостта от процедурата, след откриването и провеждането й, а поради невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. В тази връзка правилно КЗК е приела, че предвиждането на възложителя в раздел IV. 5 от решението, че поръчката може да бъде предмет на повторно публикуване, не обуславя незаконосъобразност. Съгласно чл. 39, ал. 6 от ЗОП (отм.) - "Когато първоначално обявената процедура е прекратена, възложителят може да открие нова процедура за възлагане на обществена поръчка със същия предмет само ако решението за прекратяване е влязло в сила", поради което предвиждането в раздел IV. 5 не обуславя нарушение. При бъдещо осигуряване на средства за финансиране от други източници е допустимо откриване на нова процедура за изпълнение на същите или сходни дейности по доизграждане на автомагистрала "Хемус" (етап 1), което е допустимо и в съответствие с чл. 110, ал. 4 от ЗОП (нов) при спазване на изискванията на този закон за откриване и провеждане на процедурата, като е допустимо и сключване на договор под условия - чл. 114 от ЗОП (нов) в случай, че при откриване на процедурата не е осигурено финансиране. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства и законосъобразни правни изводи КЗК правилно е приела, че са налице предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП за прекратяване на процедурата за обществена поръчка. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение на КЗК е правилно, не са налице касационни отменителни основания, поради което следва да бъде оставено в сила в обжалваната част. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалния представител на ответника, следва на основание чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 36 от Закона за адвокатурата и чл. 8, ал. 2 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, да бъде осъден жалбоподателят да заплати на Агенция "Пътна инфраструктура" разноски по делото в размер на 500,00 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,