Решение № 9314 от 10.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3725/2020 г.

Решение № 9314 от 10.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3725/2020 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 208 Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 216, ал. 1 Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба от "А-Строй" ЕООД, със седалище и адрес на управление с. Абланица, обл. Благоевград, представлявано от управителя В. А., чрез адв. Й. Чорева, против решение № 73 от 23.01.2020 г. постановено по преписка № КЗК-1031/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР - 2256/29.11.2019 г. от "А-строй" ЕООД срещу Решение № 29/18.11.2019 г. на кмета на община Гърмен за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка от типа "публично състезание" с предмет "Избор на изпълнител за извършване на СМР на обект: "Реконструкция на улична мрежа в населени места на територията на община Гърмен" по четири обособени позиции". Процедурата е открита с Решение № 20/30.08.2019 г. на възложителя. Излагат се подробни съображения, че атакуваното решение е неправилно като постановено в противоречие с материалния закон и необосновано. Иска се отмяна на обжалваното решение на КЗК и връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата. Претендират сторени в производството разноски. Ответникът – Община Гърмен, представлявана от кмет на общината, чрез адв. А. Черногорски и адв. Иванова в писмен отговор и в открито съдебно заседание изразява становище за неоснователност на жалбата. Прави възражение за прекомерност на претендираните от касационния жалбоподател разноски по делото. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище за основателност на жалбата. Счита, че решението на КЗК е неправилно при наличие на релевираните касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3, предложение 1 и 3 АПК. Предлага на състава на съда, да отмени оспореното решение на КЗК, както и решението на кмета на община Гърмен за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка от типа "публично състезание" с предмет "Избор на изпълнител за извършване на СМР на обект: "Реконструкция на улична мрежа в населени места на територията на община Гърмен" по четири обособени позиции", като изпрати преписката на възложителя с указания за продължаване на действията по възлагане на обществената поръчка. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е основателна. Производството пред КЗК е образувано по преписка № КЗК - 1031/13.12.2019 г., във връзка с постъпила жалба с вх. № ВХР - 2256/29.11.2019 г. от "А-строй" ЕООД, срещу Решение № 29/18.11.2019 г. на кмета на община Гърмен за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка, открита с Решение № 20/30.08.2019 г. на възложителя. С оспореното решение на възложителят на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП и чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, по повод изготвен и приет на 18.11.2019 г. доклад от председателя на комисията, е прекратил процедура за възлагане на обществена поръчка от типа "публично състезание" с предмет "Избор на изпълнител за извършване на СМР на обект: "Реконструкция на улична мрежа в населени места на територията на община Гърмен" по четири обособени позиции". В мотивите на акта е посочено, че Протокол № 1, отразяващ резултатите от работата на Комисията, назначена със Заповед № 377/24.09.2019 г. на Кмета на община Гърмен, е изготвен на 16.10.2019 г. и в последствие утвърден на 22.10.2019 г. от възложителя и на същия ден е изпратен на участниците в процедурата, но поради служебната си натовареност, комисията е пропуснала да го качи в Профила на купувача в деня на изпращането му до участниците. Това е сторено една седмица по-късно, а именно на 29.10.2019 г. Според възложителя посоченото обстоятелство се явява нарушение на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, съгласно който: "Когато установи липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, комисията ги посочва в протокола по ал. 7 и изпраща протокола на всички кандидати или участници в деня на публикуването му в профила на купувача" и води пряко и непосредствено до нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП, съгласно който: "Обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4. публичност и прозрачност. В допълнение на мотивите в решението е посочено и това, че в публикувания на профила на купувача протокол, са заличени имената на членовете на комисията, което е в несъответствие с изразеното от Комисията за защита на личните данни становище С обжалваното решение № 73 от 23.01.2020 г. постановено по преписка № КЗК-1031/2019 г. на КЗК, е оставена без уважение жалбата подадена от "А-строй" ЕООД срещу решението на възложителя за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. За да постанови този резултат КЗК е приела, че е налице нарушение на законоустановените формални правила за провеждане на работата на комисията за разглеждане и оценка на подадените оферти. В решението на КЗК е посочено, че по своя характер разпоредбата на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП е императивна, т. е. не дава възможност за отклонение от разписаните в нея правила за провеждане на процедурата и не е налице възможност за саниране на допуснатото нарушение, тъй като непубликуването на протокол № 1 от работата на помощния орган в деня на изпращането му до участниците води до разминаване, което не може да се отстрани, вкл. посредством публикуване на същия седем дни след уведомяването. Денят, в който се публикува протокол № 1 е и този, в който същият се изпраща до участниците, което задължение осигурява и равнопоставеност между всички заинтересовани лица. Според Комисията констатираният порок води до нарушение на принципа за публичност и прозрачност, разписан в чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като всяко действие или акт на възложителя и на неговия помощен орган трябва да бъде оповестено по предвидения в закона ред, начин и срок. КЗК се е позовала и на чл. 36а, ал. 4 от ЗОП (отм.); , съгласно който с публикуването на документите на профила на купувача се приема, че заинтересованите лица, кандидатите и/или участниците са уведомени относно отразените в тях обстоятелства. Относно заличени данни, в частта имена и подписи, КЗК е приела, че действително е налице нарушение на чл. 60, ал. 1, т. 1 от ППЗОП, тъй като единствено посредством записаните длъжности на лицата не би могло да се установи какъв конкретно е съставът, определен за помощен орган на възложителя. Според комисията е следвало да бъдат посочени поне инициалите от имената на органа, назначен за провеждане на процедурата, тъй като смисълът на това изискване е да бъде проследено евентуалното извършване на промяна в състава на комисията. Данните, обект за защита съгласно Общия регламент за защитата на личните данни Регламент (ЕС) 2016/679 и Закона за защита на личните данни, трябва да бъдат заличени по начин, който позволява на всички участници в процедурата, както и последващи контролни органи, да формират категоричен извод за законосъобразно провеждане на процедурата, респ. назначаване на помощна комисия, при спазване изискванията на ЗОП и ППЗОП и при спазване на принципа за неизменност на състава на помощния орган, т. е. информацията трябва да е защитена така, че да не поражда съмнения за извършено нарушение. В заключение КЗК е посочила, че са налице нарушения при провеждане на поръчката (условие № 1 от хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП), които не могат да бъдат санирани по начин, който да не рефлектира върху основополагащите принципи на ЗОП. Въз основа на горните мотиви, КЗК е приела акта на възложителя за законосъобразен, а подадената срещу него жалба за неоснователна и я е отхвърлила. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за неправилно, тъй като е необосновано и е постановено при нарушение на материалния закон. В настоящия случай спорният въпрос е относно правилното приложение на разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, на което основание възложителят е прекратил процесната процедура. Според цитираната разпоредба, възложителят прекратява процедура за възлагане на обществена поръчка с мотивирано решение, когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Съгласно приложимата законово регламентация, за да бъде прекратена възлагателна процедура на това основание е необходимо наличие на две кумулативни предпоставки, а именно да е констатирано нарушение при откриване и провеждане на процедурата, т. е. да е налице отклонение от установено правило/изискване/дължимо поведение и установеното нарушение да е толкова съществено, че да не може да бъде отстранено, без да се променят условията, при които е открита възлагателната процедура. При отсъствие на която и да е от предвидените в текста предпоставки, за възложителя не е налице правна възможност да прекрати процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. В решението за прекратяване на осн. чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП е задължително да залегнат съображенията на административния орган за установените нарушения при провеждането на поръчката, и доколко те са съществени. В случая необоснован е изводът на КЗК, че посочените от възложителя две нарушения при откриване на процедурата са от категорията, допускаща прекратяване на процедурата, тъй като са съществени. Видно от установените по процедурата факти помощният орган на възложителя е отворил офертите на участниците и е разгледал подадените от тях документи по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП. До разглеждане на техническите предложения е допуснат участникът "А-строй" ЕООД (подал оферта и по четирите обособени позиции от процедурата), от "БКС" ЕООД (подало оферта по обособена позиция № 2) е изискано да представи нов ЕЕДОП, по реда на чл. 54, ал. 7 и следв. от ППЗОП, с цел отстраняване на констатирани нередовности, а "ТЕРОЛ" ЕООД (подало оферта и по четирите обособени позиции от процедурата) е отстранено, на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, във връзка с чл. 47, ал. 3 от ППЗОП. Констатациите на помощния орган са обективирани в единствения изготвен по процедурата протокол № 1. Същият, видно от профила на купувача на възложителя, е утвърден на 22.10.2019 г. и, съгласно представените документи по производството, е изпратен на участниците, на същата дата. От профила на купувача е видно, че протокол № 1 е публикуван на 29.10.2019 г. Първото основание на което възложителят е прекратил процедурата е, че не е публикувал протоколът в профила на купувача в деня, в който го е изпратил на участниците, а седем дни по-късно. Настоящият състав споделя напълно доводите изложени в касационната жалба, че КЗК не е преценила обстоятелството, че липсва втората кумулативна предпоставка на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП – установеното нарушение да не може да бъде отстранено без това да промени условията, при които е обявена поръчката. В случая действително е налице нарушение на императивно установените процедурни правила за провеждане на поръчката, които обаче са санирани с публикацията на протокола, макар и седем дни по-късно. Отстраняването на тези нарушения няма никакво отношение към и по никакъв начин не може да промени условията, при които е обявена процедурата. Съгласно разпоредбата на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП (в относимата редакция), когато установи липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, комисията ги посочва в протокола по ал. 7 и изпраща протокола на всички кандидати или участници в деня на публикуването му в профила на купувача. В ал. 9 от същата разпоредба е посочено, че в срок до 5 работни дни от получаването на протокола по ал. 7 кандидатите и участниците, по отношение на които е констатирано несъответствие или липса на информация, могат да представят на комисията нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация. От анализа на тези разпоредби следва, че срокът за представяне отстраняване на нередовности, грешки и неточности започва да тече от получаване на протокола от участниците, а не от публикуването му в профила на купувача. В случая няма спор, че участниците в обществената поръчка са получили изготвения протокол и техните права не са били ограничени. Неоснователно е и твърдението за нарушаване правата на заинтересованите лица по см. на § 2, т. 14 от ДР на ЗОП, различни от участниците в поръчката. В случая допуснатото нарушение на процедурните правила за провеждане на поръчката е санирано и протоколът е публикуван в профила на купувача, макар и седмица по-късно. По този начин той е станал публичен и достъпен дори и за заинтересованите страни. Следва да се посочи и това че към настоящия момент разпоредбата на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП е изменена като е премахнат текстът "в деня на публикуването му в профила на купувача", което потвърждава, че според волята на законодателя същественият момент при огласяване на протокола на помощната комисия е именно връчването му на участниците и кандидатите, а не публикуването му в профила на купувача. Оттук следва и това, че протоколът на помощната комисия издаден на осн. чл. 54, ал. 7 от ППЗОП не засяга правата на заинтересованите лица, различни от участници и кандидати. Неправилен е и изводът на КЗК, че заличените данни в протокола, в частта имена и подписи на комисията е съществено нарушение на процедурата. Действително в публикувания протокол имената и подписите на членовете от комисията са били заличени, но това не представлява съществено нарушение, което при отстраняването му се налага променя в условията на поръчка, при която тя е обявена. Такива мотиви липсват и в решението на КЗК. Освен това в протокола, който е приложен по преписката, имената на председателя и членовете от комисията са вписани, както и техните подписи са положени. Следва да се посочи и това, че изпратените на страните в производството преписи от протокола не са били със заличени имена, поради което за участниците е било ясно какъв е състава на комисията. От протоколите, приложени по преписката става ясно, че съставът на комисията не е променен и положилите подписи председател и членове са същите определени от възложителя с издадената на осн. чл. 103, ал. 1 от ЗОП Заповед № 377 от 24.09.2019 г. В случая става въпрос за заличаване на данните само в публикувания екземпляр от протокола, но самият той е изготвен и отговаря напълно на изискванията предвидени в ЗОП и ППЗОП. С оглед изложеното настоящата инстанция приема, че допуснатите при провеждането на процедурата по обществената поръчка нарушения - публикуване на протокола със закъснение от 7 дни и заличаване на личните данни на членовете на помощната комисия, не са засегнали правата на участниците и заинтересованите страни в процедурата и не се явяват съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Като се вземе предвид гореизложеното, следва да се приеме, че решението за прекратяване на процедурата по обществената поръчка е незаконосъобразно. Като е изложила правни изводи в обратен смисъл, КЗК е допуснал нарушение на закона, което е основание за отмяна на обжалваното в настоящото производство решение. Тъй като спорът е изяснен от фактическа страна съдът следва да се произнесе по съществото на спора като отмени решението на възложителя за прекратяване на процедурата и върне преписката за продължаване на действията от етап преценка на назначената от възложителя комисията относно изпълнение на дадените с протокол № 1 указания и редовността на офертите. При този изход на спора искането на касационния жалбоподател за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно и следва да бъде уважено. Същите са в общ размер на 5200 лв., от които 1700 лв. държавна такса за производството пред КЗК, 900 лв. адвокатско възнаграждение за производството пред КЗК, 1700 лв. държавна такса за настоящото производство и 900 лв. адвокатско възнаграждение за производството пред ВАС. Разноските са своевременно поискани и по двете производства и доказани с представените вносни бележки и договори за правна помощ. Затова те следва да бъдат присъдени. Неоснователно е искането по чл. 78, ал. 5 от ГПК на ответника Община Гърмен за намаляването поради прекомерност на адвокатското възнаграждение. Минималният размер на същото е в размер на 700 лв. според чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения. Заплатеното възнаграждение от 900 лв. пред КЗК и също 900 лв. пред ВАС не е прекомерно предвид фактическата и правна сложност на спора. Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение