Решение № 12832 от 23.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6399/2018 г.

Решение № 12832 от 23.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6399/2018 г., VII о., докладчик съдията Мария Николова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на председателя на Патентното ведомство на Република България /ПВ/ срещу Решение № 2187/02.04.2018 г. постановено по административно дело № 7898/2017 г. по описа на Административен съд София – град /АССГ/. С обжалваното решение съдът е отменил Решение № 21/16.03.2017 г. на председателя на ПВ, в частта на решението, с която се потвърждава решението от 30.03.2016 г. на състав по опозиции за отказ на регистрацията на марка с вх. № 130808 HELITUSPAN/ХЕЛИТУСПАН, словна, за стоките "фармацевтични и ветеринарни препарати, диетични храни и вещества за медицински или ветеринарни цели, бебешки храни, диетични добавки за хора и животни" (клас 5) и преписката е изпратена на председателя на ПВ за ново произнасяне. Касаторът - председателят на Патентното ведомство на Република България счита, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Сочи, че съдът е преразказал подробно заключението на вещото лице, което е кредитирал в констативната му част, като правилно и обосновано. Не е обсъдил обаче възраженията на председателя на ПВ за необоснованост и неправилност на заключението. В тази връзка сочи, че при формиране на фактическите си изводи вещото лице, е нарушило утвърдените правила за извършване на експертиза на марки, въз основа на които следва да се преценяват фонетичните, визуални и смислови прилики между марки, идентичността или сходството между стоките, за които се отнасят те, както и изводът за вероятност за объркване на потребителите. Твърди, че съдът се е ограничил да анализира сходството между двете марки HELITUSPAN/ХЕЛИТУСПАН и HEALTHSPAN, но изцяло погрешно и в отклонение от утвърдените правила. Не е изложил доводи, защо е приел, че английската дума HEALTH е общоизвестна (на релевантния потребител – българският), както и защо приема, че другата английска дума SPAN е без значение. Необоснована е и констатацията на съда, че процесната марка HELITUSPAN/ХЕЛИТУСПАН се възприема като две части: "ХЕЛИ" "ТУСПАН", както и че елементът "ТУСПАН" е познат на потребителите, тъй като това не е доказано. Съдът неправилно е приел, че познатият, сходен елемент поражда свързване на марките, както и че процесната марка създава представа за сироп за кашлица. Сочи, че освен неправилен анализ на смисловото сходство между марките, съдът не е анализирал фонетичното и визуалното сходство между тях. При липсата на анализ на сходството между марките, изводът за липса на вероятност за объркване на потребителите е изцяло необоснован и неправилен. Моли съдът да отмени обжалваното съдебно решение и по съображения изложени в писмени бележки. Сочи, че първоинстанционният съд не е обсъдил по обективен начин тезите на страните и наличните доказателства, не е направил същински анализ на процесните марки. Обстоятелствената част на съдебното решение се състои в пресъздаване на констатации от административния акт и подробно възпроизвеждане не експертизата, което създава впечатление, че съдът е преценил законосъобразността и правилността на изводите на административния орган от гледна точка съвпадането им с тези на вещото лице. Решаващият съд безкритично е приел, че експертизата е компетентно изготвена, като бланкетно е посочил, че не кредитира същата относно правните изводи, но реално изцяло възприема казаното от вещото лице, доколкото липсва изложен друг правен анализ и дори обсъждане на фактите и обстоятелствата по делото от съда. Сочи, че самостоятелните мотиви на съда се извеждали от един единствен абзац, в който се обсъждало възприемането на противопоставената марка от гледна точка на разпознаването в нея на английската дума "health", като отново позовавайки се на вещото лице, се игнорира останалата част от марката "span". В същото време именно въз основа на елемента "span" се прави връзка с друга марка (Туспан), която няма отношение към спора по делото. Счита, че противно на правната логика и съдебна практика е посоченото от съда, че без значение са съвпаденията в отделни букви и знаци на двете марки и въз основа на това се извеждал извод за липса на сходство между марките. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар. Ответникът – "Софарма" АД оспорва касационната жалба по съображения изложени в писмен отговор. Сочи, че в касационната жалба не се съдържат доводи и съображения, оборващи правилността и законосъобразността на обжалваното решение. Моли то да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно и по съображения изложени в писмена защита. Счита, че решението е пълно, подробно и аналитично. То ясно и обосновано мотивирало вътрешното убеждение на съда. Фактическата и правната обстановка са описани детайлно, като на тази база съдът е формирал и собствените си съждения и съображения – стр. 6 от решението. Изложени са подробни съображения, че между марките липсва сходство до степен на объркване на потребителите. Началото на марките притежава ясни различия. Двете марки се състоят от различен брой срички, фонетичното сходство е определено като такова от ниска степен. Смисловото сходство между марките е във втората част – СПАН, който елемент имал ниска значимост при сравнението, защото е описателен. Между марките липсва смислово сходство. Марката на опонента била с ниска отличителност, защото била описателна, а тяхната марка била с висока присъща отличителност, защото е фантазийна. Тъй като ставало въпрос за стоки насочени към човешкото здраве, то вниманието на потребителите било повишено и изострено. Различията между марките били достатъчни, за да предотвратят объркване, като при наличието на повишено внимание у потребителя дори и по – малките разлики били достатъчни да отграничат марките и продуктите. Сочи и, че по – ранната марка била практически непозната на българския потребител, не се предлага в аптечната мрежа, поради което потребителят не е застрашен от объркване. Изложени са съображения, че на българския пазар се продава и е позната друга регистрирана за идентични стоки марка на "Софарма" АД – "ТУСПАН", която била сходна с процесната HELITUSPAN/ХЕЛИТУСПАН. Българският потребител няма да свърже процесната марка с марката на опонента, а с регистрираната марка на дружеството. Сочи, че опонента не се е явил в нито едно открито съдебно заседание, и не е предприел каквито и да е действия за установяване на твърденията си. Претендира разноски по представен списък на разноските. Ответникът – Healthspan Limited, Великобритания не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за основателност на касационната жалба. Сочи, че обжалваното решение е необосновано, постановено в нарушение на съществени процесуални правила и в нарушение на материалния закон и следва да бъде отменено. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, след като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, след съвещание, намира следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба за процесуално допустима. Подадена е в законоустановения срок, от надлежна страна, за която е налице правен интерес от оспорването и срещу подлежащ на оспорване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение, първоинстанционният съд от фактическа страна е възприел мотивите на оспорения пред него административен акт, като ги е възпроизвел в съдебното решение. Посочил е, че в производството пред съда са представени писмени доказателства за разрешаването за употреба в страната на лекарствен продукт с марка ТУСПАН, притежавана от "Софарма" АД, и осъществени продажби на продукта. Прието е заключение на съдебно - маркова експертиза, което съдът е възприел като обективно и компетентно в констативната му част и е посочил, че не кредитира в частта относно изложените от вещото лице правни изводи. Съдебно – марковата експертиза е възпроизведена в съдебното решение. От правна страна съдът се е позовал на мотивите на решение № 2634/02.03.2017 г. по адм. дело № 1473/2016 г. на Върховния административен съд, VІІ отделение, в което било посочено, че за установяване вероятността от объркване на потребителите не се изискват специални знания. Изложил е съображения, че след преценка на обстоятелствата по делото, заявената марка създавала възприятие като израз на английски език с широко известно значение. Посочил е, че не само този език бил на поне минимално ниво достъпен на много широк кръг потребители, но в частност думата "health" и производните са и допълнително разпознаваеми като свързани със здравето, здравословния начин на живот и продукти, които го подпомагат. Поради тази причина, потребителят би възприел марката HEALTHSPAN като съставена от две части: "HEALTH", с общоизвестно значение, което главно привлича вниманието, и "SPAN", което, както е прието и в административния акт, и от вещото лице, няма собствена значимост в случая. Посочил е, че марката НЕLIТUSРАN/ХЕЛИТУСПАН би била възприета като две части: "ХЕЛИ" и "ТУСПАН", като второто било известно от преди и поради това съсредоточава вниманието върху себе си като нещо познато. Наред с това, именно познатият (сходният) елемент пораждал свързване на марки и техния производител. В случая познатото във всяка от марките било значително различно – съответно представата за думата "здраве" на английски и представата за български сироп за кашлица. Приел, че без значение били съвпаденията в отделните букви и звуци на двете марки - цялостното възприятие не било за сходни марки, нито било възможно объркване на потребителя, в т. ч. не била налице възможност за свързване на процесната с по-ранната марка. Решението е неправилно. Съгласно чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО когато е подадена опозиция съгласно чл. 38б, не се регистрира марка, когато поради нейната идентичност или сходство с по-ранна марка и идентичността или сходството на стоките или услугите на двете марки съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. За да се прецени приложима ли е тази разпоредба и съответно да се откаже регистрация на марка на това основание, е необходимо на първо място да се определи дали е налице идентичност или сходство между по - ранната марка и заявената за регистрация марка, като в тази връзка се сравнят – визуално, фонетично, смислово, двете марки. На второ място е необходимо да се сравнят стоките и/или услугите, за които е регистрирана по - ранната марка и стоките и/или услугите, за които се иска регистрация на заявената марка и да се определи дали е налице идентичност или сходство между тях. На последно място и с оглед така направеното сравнение и ако е налице сходство, следва да се прецени дали съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на заявената за регистриране марка с по-ранната марка. В случая, в нарушение на съдопроизводствените правила, съдът не е изложил мотиви относно извършената от него преценка дали е налице идентичност или сходство между по - ранната марка и заявената за регистрация марка, дали е налице идентичност или сходство между стоките/услугите на двете марки. Съдът е посочил, че кредитира приетата по делото и оспорена от ответника, съдебно – маркова експертиза в констативната и част и, че не възприема правните изводи на вещото лице. В съдебното решение не е посочено кои изводи на вещото лице относно извършена съпоставка във визуално, фонетично, смислово отношение между марките е възприето и защо. Съдът и сам не е извършил такава съпоставка. Не са изложени мотиви кои констатации на вещото лице относно наличието на идентичност или сходство между стоките и услугите на двете марки, е налице. Съдът и сам не е извършил такава съпоставка. Не са изложени мотиви дали съдът приема, че е налице реално използване на по – ранната марка, с оглед наличните по делото доказателства. Наличието или не на реално използване на по – ранната марката е бил спорен въпрос в хода на развилото се административно производство, поради което съдът е следвало да изложи мотиви, дали извода на административния орган за наличието на реално използване на марката на опонента, е законосъобразен.