Решение № 2359 от 5.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4751/2014 г.

Решение № 2359 от 5.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4751/2014 г., I о., докладчик председателят Бисер Цветков Производството по делото е по реда на гл. ХII от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по две касационни жалби против решение № 43/17.02.2014 г. по адм. д. № 744/2012 г. на Административен съд Велико Търново. С касационна жалба директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Велико Търново обжалва решението в частта, в която е обявен за нищожен РА № 151103333/17.04.2012 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП Велико Търново, в частта относно определени задължения по ЗДДС за м. 11 и м. 12.2007 г., както и в частта, с която органът е осъден да заплати разноски на "АГРИНЕКС" ЕООД. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението, като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Касаторът моли да бъде отменено решението в обжалваната част и делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на Административен съд Велико Търново. С касационна жалба "АГРИНЕКС" ЕООД, гр. Плевен, обжалва решението в частта, с която е отхвърлена жалбата срещу РА в останалата оспорена част относно отказано право на приспадане на данъчен кредит за данъчни периоди м. 09 и м. 10.2007 г. по фактури, издадени от "ПЕХА - М" ЕООД с предмет на доставка месо и свинско месо. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението, като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната на решението в отхвърлената част и постановяване на друго по същество, с което да се отмени процесният ревизионен акт в обжалваната част. Претендират се разноски. Като ответник по касационната жалба, подадена от "АГРИНЕКС" ЕООД, директорът на дирекция "ОДОП" - гр. Велико Търново, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Елмира Ушилова, оспорва касационната жалба и моли да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение. Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура заявява становище за частична основателност на касационната жалба на директора на Дирекция "ОДОП" - гр. Велико Търново, а касационната жалба на "АГРИНЕКС" ЕООД намира за неоснователна. Касационните жалби са подадени в срок и от надлежни страни, за което са процесуално допустими. При разглеждането им по същество, съдът съобрази следното: Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е РА, издаден на дружеството с непризнат данъчен кредит за данъчни периоди м. 09 - м. 12.2007 г. в размер общо на 374 611,10 лв. и определените лихви за забава в размер на 196 831,63 лв. по фактури, издадени от "ПЕХА - М" ЕООД и "С и С" ЕООД, с предмет на доставка "месо". С обжалваното решение първоинстанционният съд е обявил за нищожен РА в частта относно определени задължения по ЗДДС за м. 11 и м. 12.2007 г. във връзка с отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактури, издадени от "ПЕХА - М" ЕООД и "С и С" ЕООД и е отхвърлил жалбата срещу РА в частта за отказания данъчен кредит по доставките от "ПЕХА - М" ЕООД за д. п. м. 09 и 10.2007 г. По касационната жалба на директора на дирекция "ОДОП" - гр. Велико Търново: За да обяви за нищожен РА в частта относно определени задължения по ЗДДС за м. 11 и м. 12.2007 г. по фактури, издадени от "ПЕХА - М" ЕООД и "С и С" ЕООД, съдът е приел, че решаващият орган се е произнесъл без да е налице жалба в тази част и е отменил РА за посочените периоди, който е влязъл в сила. Посочил е, че изменение на РА за процесните периоди е допустимо само при условията на чл. 133 и сл. от ДОПК, като процесната ревизия не е извършена по този ред. Настоящият съдебен състав на касационната инстанция преценява като правилно решението в тази част. Фактическите установявания от съда съответстват на данните по делото. РА, предмет на контрол пред административния съд, е втори по реда си за ревизирания период по приложението на ЗДДС, тъй като първоначалният издаден РА № 071100004/23.02.2011 г. е отменен от решаващия орган в частта за данъчни периоди от 19-30.09.2007 г. и за м. 10, м. 11 и м. 12.2007 г., и преписката е върната със задължителни указания. РА е потвърден за данъчен период м. 07.2010 г. За периода м. 11.2007 г. не е отказано право на приспадане на данъчен кредит и респ. РА не е бил обжалван по административен ред в тази му част. РА не е бил обжалван и по отношение на данъчен период м. 12.2007 г., за който също не е имало отказано право на приспадане на данъчен кредит. Като се е произнесъл относно правото на приспадане на данъчен кредит за данъчни периоди м. 11 и м. 12.2007 г. по отношение на процесните фактури, без отменения РА № 071100004/23.02.2011 г. в тази му част да е обжалван, директорът на дирекция "ОДОП" - гр. Велико Търново е излязъл извън правомощията си по чл. 155, ал. 2 от ДОПК за проверка на акта само в обжалваната част и е постановил недопустимо решение, което правилно е прогласено за нищожно от първоинстанционния административен съд. Решението в тази част като правилно следва да се остави в сила. Настоящата съдебна инстанция намира за основателна касационната жалба на директора на дирекция "ОДОП" - гр. Велико Търново в частта по разноските. На основание чл. 161 от ДОПК съдът е присъдил разноски на органа съобразно отхвърлената част от жалбата, която е в размер на 123 649, 89 лв. и е определил юрисконсултско възнаграждение в размер на 2 621, 53 лв., като е пропуснал да включи в материалния интерес по делото дължащите се лихви. Дължимото юрисконсултско възнаграждение, определено съгласно чл. 7, ал. 2 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения на Висшия адвокатски съвет, е в размер на 11 878, 85 лв. (единадесет хиляди осемстотин седемдесет и осем лева и осемдесет и пет стотинки). Предвид отхвърлената част юрисконсултското възнаграждение възлиза на 4 222 лв. (четири хиляди двеста двадесет и два лева). Поради това, че разноските на дружеството възлизат на 2 626,10 лева, по компенсация "АГРИНЕКС" ЕООД следва да заплати на дирекция "ОДОП" - гр. Велико Търново разноски в размер на 1595, 90 лв. (хиляда петстотин деветдесет и пет лева и деветдесет стотинки). По касационната жалба на "АГРИНЕКС" ЕООД: В тази част с оспорения пред първоинстанционния съд РА е отказано правото на приспадане на данъчен кредит за данъчни периоди м. 09 и м. 10.2007 г. по фактури, издадени от "ПЕХА - М" ЕООД с предмет на доставка месо и свинско месо. В резултат на анализ на установените факти и относимите правни разпоредби от националното право, назначените и изготвени ССЕ и съдебно-графична експертиза, съдът е извел извод за недоказана реалност на доставките и законосъобразност на постановения отказ на данъчен кредит. Решението в тази част е правилно. Съгласно легалната дефиниция, дадена в нормата на чл. 6, ал. 1 ЗДДС, облагаема доставка на стока е прехвърляне правото на собственост или друго вещно право върху стоката. Тъй като в процесния случай се касае за родово определени вещи - месо, то търсенията на първостепенния съд са за информационни следи за индивидуализирането им по способите на чл. 24, ал. 2 от ЗЗД, като условие за преминаване на правото на собственост. В съответствие с националното позитивно право, но противоречащи на съюзното право са изводите на съда за приложимостта на националния закон относно формите на преминаване на собствеността за съществуването на доставка на стоки. Затова и неоснователно е изследван въпроса за преминаването на правото на собственост, обвързана с индивидуализирането на вещите по правилата на чл. 24, ал. 2 от ЗЗД. По интерпретацията на съюзното право, дадена от СЕС с решението по дело С-78/12, "...дадена сделка може да бъде окачествена като "доставка на стоки" по смисъла на чл. 14, § 1 от Директива 2006/112, когато чрез тази сделка определено данъчнозадължено лице прехвърля материална вещ и овластява другото лице да се разпорежда фактически с нея като неин собственик, без за това да е от значение формата на придобиване на право на собственост върху въпросната вещ." /т. 35 от решението/. Това опущение не се отразява върху разпоредения от съда краен правен резултат. Съдът правилно е указал на касатора, че носи доказателствената тежест за установяването на доставка. Ревизираното лице следва да установи всички предпоставки, обуславящи възникването на претендираното от него право на приспадане на данъчен кредит. В хода на административното производство от страна на ревизираното лице са представени заверени копия от фактури и международни товарителници /ЧМР/, счетоводни справки, копия на договори и др. подробно обсъдени от органа на приходната администрация и от административния съд. Посочено е, че транспортът по доставките от "ПЕХА - М" ЕООД е за сметка на доставчика. В представените ЧМР, "АГРИНЕКС" ЕООД не е вписан като получател на стоките нито като получател по доставките от регистрираните извън страната дружества. Извършена е насрещна проверка на доставчика, при която са му изискани документи и писмени обяснения. От страна на дружеството-доставчик не са представени документи за транспорт на стоки до "АГРИНЕКС" ЕООД. Извършени са насрещни проверки и на дружествата, посочени като превозвачи на процесните стоки, при които е установено, че транспортът е извършван за сметка на френско дружество изпращач с получатели доставчиците на касатора, но не са установени доказателства за транспортиране на стоките до ревизираното лице. Както в административното, така и в съдебното производство не са представени превозни документи, стокови разписки, приемо-предавателни протоколи, които да удостоверят фактическото придобиване от ревизираното лице на властта да се разпорежда със стоките като собственик. Освен това, съществува разлика между датите на отчитане на придобиването на стоките от "ПЕХА - М" ЕООД, началото и края на транспорта, отразени в ЧМР и датата на фактуриране към "АГРИНЕКС" ЕООД. Тази разлика във времето предполага съхранение на стоки, за което не са представени документи. Съдът правилно е посочил, че естеството на процесните стоки налага спазването на определени ветеринарно-санитарни и хигиенни изисквания, които се удостоверяват със съответните сертификати, придружаващи стоката, като такива документи също не са представени към нито една от процесните фактури за меса. Ревизираното лице и доставчикът са сключили договор за продажба на консигнация на 15.08.2007 г. в град Пловдив, съгласно който вещите, предмет на договора - замразено и охладено месо - остават собственост на продавача, т. е. на доставчика до заплащането на всяка една от тях от страна на консигнатора - жалбоподател. В чл. 7 от този договор е уредено, че жалбоподателят ще превежда на доставчика си реализираните суми на всеки 30 дни. По делото е приета и неоспорена от страните ССЕ, в която е посочено, че ревизираното лице е реализирало процесните стоки, като е издавало фактури за продажби на посочени в заключението клиенти, които от своя страна са заплатили доставките и това обстоятелство е отразено в счетоводството му. В съдебно заседание е заявил, че е налице разлика между клиентите, за които жалбоподателят е твърдял в хода на ревизионното производство, че е продавал процесните стоки и тези, които са отразени в счетоводството му, но причината за това различие не му е известна. Твърдяната от касатора последваща реализация на стоките трябва да се разглежда в съвкупност с всички доказателства по делото, тъй като тя индикира прехвърляне собствеността на стоката от ревизираното лице към трети лица. От установената по делото фактическа обстановка не се установява фактическото предоставяне на стоката между страните по пряката доставка. При този изход на спора следва да се присъди съответната част от осъществените в първоинстанционното производство разноски, които след компенсация с насрещно дължимите на "АГРИНЕКС" ЕООД разноски в размер на 2 626,10 лева, възлизат общо на сумата от 1595, 90 лв. (хиляда петстотин деветдесет и пет лева и деветдесет стотинки). Присъденото юрисконсултско възнаграждение е за цялото производство, съобразно разпоредбата на чл. 161, ал. 1, изр. трето ДОПК, второ в същия размер за защита пред касационната инстанция не следва да се присъжда. Воден от горното и на осн. чл. 221, ал. 2, изр. първо от АПК Върховният административен съд, първо отделение