Решение № 5904 от 25.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3317/2012 г.

Решение № 5904 от 25.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3317/2012 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Пловдив, подадена против решение № 105 от 2.02.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-4/2012 г. Според жалбоподателя изискванията към участниците в процедурата са обосновани, тъй като размерът на пазарния дял е функция на оборота на участника /в случая - премиен приход/, което прави условието за общ пазарен дял валидно изискване за икономическото и финансово състояние на участника по чл. 50 от ЗОП. Касаторът твърди, че с въвеждането на изискването коефициентът на обща ликвидност на участника за 2010 г. да е равен или по- голям от единица се цели бъдещото качествено изпълнение на договора, като се гарантира, че участникът ще е стабилен и надежден партньор. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение като незаконосъобразно и да потвърди процесното решение на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - Застрахователно акционерно дружество "Виктория", гр. София оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Йорданова, която с писмено становище и в съдебно заседание пледира за отхвърляне на жалбата като неоснователна и за оставяне в сила атакуваното решение на КЗК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото правилно е прието, че въведеното изискване за икономически и финансови възможности - участниците да имат пазарен дял на база общия премиен приход по общо застраховане на участника за 2010 г. минимум 4 % е незаконосъобразно, дискриминационно и ограничаващо конкуренцията - противоречи на чл. 25, ал. 5 и ал. 5 на чл. 86, изречение последно и на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП. Относно изискването коефициентът за обща ликвидност на участника за 2010 г. да е равен или по-голям от единица, участващият по делото прокурор е счел, че също води до необосновано ограничаване на конкуренцията и противоречи на основните принципи в ЗОП за свободна и лоялна конкуренция и невъвеждане от възложителя на изисквания, които водят до ограничаване на кръга на потенциалните участници, имащи възможност да изпълнят предмета на поръчката. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата на кмета на община Пловдив е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 105 от 2.02.2012 г. е отменено решение № 11- РОП-31/14.12.2011 г. на кмета на община Пловдив за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Извършване на услуги по застраховане на материални активи, собственост на община Пловдив" по две обособени позиции: Обособена позиция № 1 "Сключване на застраховки "Гражданска отговорност" на автомобилистите, "Злополука" на пътниците и "Каско" на МПС и Детска железница "Знаме на мира" -гр. Пловдив" и Обособена позиция № 2 "Имуществено застраховане на материални активи - общинска собственост". За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормата на чл. 122г, ал. 1, т. 3 от ЗОП и е приела, че жалбата на Застрахователно акционерно дружество "Виктория" е основателна и двете оспорени изисквания, заложени в раздел II. 3.) "Икономически и финансови възможности", част "Минимални изисквания" от обявлението за процесната обществена поръчка водят до необосновано ограничаване на конкуренцията и противоречат на основните принципи, регламентирани в чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 във връзка с чл. 25, ал. 5 и ал. 6 и чл. 86, ал. 5, изречение последно от ЗОП. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е правилно и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти КЗК е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото в мотивите на обжалваното решение точно е констатирано, че с процесното решение № 11-РОП-31/14.12.2011 г. кметът на община Пловдив е открил "открита по вид" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на услуги по застраховане на материални активи, собственост на община Пловдив" по две обособени позиции: Обособена позиция № 1 "Сключване на застраховки "Гражданска отговорност" на автомобилистите, "Злополука" на пътниците и "Каско" на МПС и Детска железница "Знаме на мира" - гр. Пловдив" и Обособена позиция № 2 "Имуществено застраховане на материални активи - общинска собственост". Със същото решение са одобрени документацията за участие и обявлението, които са публикувани в регистъра на АОП на дата 16.12.2011 г. От съдържанието на раздел II. 3.) "Икономически и финансови възможности" от обявлението за обществена поръчка е видно, че са предвидени следните изисквания - за доказване на икономическото и финансовото състояние по чл. 50 от ЗОП, участникът трябва да представи: 1/. Заверено копие на годишен финансов отчет за 2010 г., в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си; 2./ Заверен документ, издаден от КФН за пазарния дял на база общия премиен приход по общо застраховане на участника за 2010 г.; 3./ Декларация за сумите на краткотрайните активи и на краткосрочните задължения на участника за 2010 г. В горепосочения раздел II. 3.) са заложени минималните изисквания за икономическо и финансово състояние, на които следва да отговаря участникът, за да бъде допуснат до участие: Финансовият резултат на участника за 2010 г. да е положителна величина; пазарният дял на база общия премиен приход по общо застраховане на участника за 2010 г. да е минимум 4 %; коефициентът на обща ликвидност на участника (съотношението между сумата на краткотрайните активи и сумата на краткосрочните задължения) за 2010 г. да е равен или по-голям от единица. Основното възражение на Застрахователно акционерно дружество "Виктория" е било насочено срещу условието участникът да представи заверен документ, издаден от КФН, удостоверяващ, че пазарния дял на база общия премиен приход по общо застраховане на участника за 2010 г. е минимум 4%. За да се произнесе КЗК е извършила проверка в интернет страницата на КФН и е констатирала, че за 2010 г. застрахователните дружества, съответстващи на изискването на възложителя за "минимум 4 % пазарен дял" на база общия премиен приход по общо застраховане на участника за 2010 г., са общо 9 на брой, а ЗАД "Виктория" и още 9 застрахователни дружество са с пазарен дял под 4 %. КЗК е обсъдила спорното изискване и правилно е преценила, че размерът на пазарния дял на застрахователите не е обективен показател за способността им да изплащат застрахователни обезщетения и не дава необходимите данни и информация относно финансовата им стабилност, каквато трябва да е целта на възложителя при формулиране на минималните условия, относими към икономическото и финансовото състояние на участниците. За да достигне до това обосновано заключение органът по преразглеждането е съобразил обстоятелствата, че пазарният дял на съответното застрахователно дружество се формира чрез премиен приход, който се определя и изчислява въз основа на стойността на сключените застрахователни договори. С оглед на това КЗК е преценила, че горепосоченото изискване не може да състави обективна представа за застрахователя - участник в процедурата по възлагане на обществена поръчка досежно икономическо му състояние и относно възможността му да изплаща застрахователните суми при възникване на застрахователното събитие. При това положение следва да се приеме за законосъобразно становището на КЗК, че гаранциите за възложителя, че застрахователят ще изпълни задължението си - да изплати застрахователните обезщетения при настъпване на поетите рискове, са нормативно регламентирани в Кодекса за застраховане, а именно: раздел II "Технически резерви", раздел III "Покритие на техническите резерви и на запасния фонд на застрахователя", раздел IIIа "Покритие на техническите резерви и на запасния фонд на презастрахователя" и раздел IV "Собствени средства. Граница на платежоспособност. Гаранционен капитал". В мотивите на атакуваното решение е изведен верен извод, че пазарният дял на съответния застраховател не е свързан с неговата платежоспособност, защото тя зависи от заделяните резерви и собствените средства, съобразно изискванията на Кодекса за застраховане и изискуемата платежоспособност се контролира от КФН, съобразно уредбата на раздел VII от горепосочения кодекс. КЗК точно е установила, че в Кодекса за застраховане не е формулирано изискване за размер на пазарен дял като показател за финансовата стабилност на застрахователя, поради което в конкретната хипотеза възложителят с поставяне на спорното изискване е осъществил нарушение, тъй като същото е необосновано и ограничително - за въвеждането му няма обективни предпоставки и то не води до оценка на стабилността и платежоспособността на участника - застраховател. В същия смисъл са съображенията на КЗК по отношение на другото оспорено изискване - коефициентът за обща ликвидност на участника, формиран като съотношение между сумата на краткотрайните активи и сумата краткосрочните задължения, за 2010 г. да е равен на или по-голям от единица. Органът по преразглеждането отново се е позовал на нормите в раздел II "Технически резерви", раздел III "Покритие на техническите резерви и на запасния фонд на застрахователя", раздел IIIа "Покритие на техническите резерви и на запасния фонд на презастрахователя" и раздел IV "Собствени средства. Граница на платежоспособност. Гаранционен капитал" от Кодекса за застраховане, като е преценил, че в тях се съдържат изискванията, въведени от законодателя, които всеки застраховател следва да съобразява при осъществяване на застрахователната дейност. В посочените раздели няма условие коефициентът на обща ликвидност на застрахователя да е равен на или по- голям от единица, поради което това изискване, заложено от възложителя в обявлението на поръчката се възприема като необосновано и излизащо извън законово определените рамки на контрол върху финансовото състояние на застрахователите. Ето защо КЗК е счела, че спорното изискване съществено и без правно основание надвишава законовите изисквания, с което се осъществява необосновано ограничаване на конкуренцията, което е в нарушение на основните принципи регламентирани в чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, както и в чл. 25, ал. 5 и ал. 6 и чл. 86, ал. 5, изречение последно от ЗОП за свободна и лоялна конкуренция и невъвеждане от възложителя на изисквания в обявлението и документацията, чрез които се ограничава на кръга на участниците, разполагащи с ресурс и възможност да изпълнят процесната обществената поръчка. С касационната жалба касаторът не е опровергал и оборил изводите на КЗК, поради което съдът счита атакуваното решение на КЗК за допустимо, правилно и обосновано. По изложените съображения решаващият състав намира, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци, което налага отхвърлянето й като неоснователна. Страните не претендират присъждане на разноски по делото. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,