Решение № 4791 от 23.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4377/2019 г.

Решение № 4791 от 23.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4377/2019 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление", гр. София, бул. "Княз Ал. Дондуков" № 1 срещу Решение № 7877 от 27.12.2018 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 10639/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отменил негово Решение № ФК-2018-132 от 18.09.2018 г., с което на Община Велико Търново е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите разходи по договор с "Мобилтел" ЕАД от 5.12.2017 г. за нередност за нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 във вр. с ал. 10 от Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление", счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Неправилен счита извода на съда за неосъществен фактическият състав на нередността в частта за нарушението и вредата. Позовава се на член 1, параграф 2 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95) и на член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) и прави анализ на дефиницията на нередност. Излага подробно процедурата за издаване на акта по чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Счита за доказано по делото извършеното от общината нарушение на чл. 100, ал. 10 във вр. с ал. 7, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), тъй като с направеното изменение са променени критериите за подбор. Излага подробно доводи за законосъобразността на определения размер на финансовата корекция.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на общината. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от пълномощник И. Костовски.

1. Ответникът по касационната жалба – Община Велико Търново, счита същата за неоснователна. Органът не е доказал извършването на нарушение, както и не е доказал наличието на вреда за бюджета на Съюза. Актът му е немотивиран както в частта за нарушението, така и в частта за вредата. Корекцията не е определена в абсолютен размер, а в процентен показател, което е нарушение на материалния закон.

Излага подробно доводи за неосъществяване на твърдяното нарушение на чл. 100, ал. 7 ЗОП, тъй като в случая е отпаднало едно от поставените първоначално изисквания към участниците. Прави анализ на характера на отпадналото изискване.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт Г. Маринова.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 25.02.2016 г. между Община Велико Търново и Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Функциониране на Областен информационен център – Велико Търново" на стойност 314 982, 00 лв.

1. На 16.08.2017 г., с Решение № РД-24-71, кметът на Община Велико Търново открива процедура за обществена поръчка чрез публично състезание с предмет "Избор на оператор за предоставяне на електронни съобщителни услуги за нуждите на Община Велико Търново по обособени позиции": обособена позиция 1 "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM/UMTS с национално покритие" и обособена позиция 2 "Представяне на далекосъобщителни услуги чрез фиксирана телефонна мрежа".

В обявлението и в документацията възложителят е поставил критерий за подбор досежно техническите и професионални възможности: "Участниците трябва да имат внедрена система за управление на качеството по стандарт IS0/BG EN 9001: 2008 или еквивалент; система за управление на околната среда по стандарт IS0/BG EN 14001: 2004 или еквивалент с предметен обхват в областта на предмета на поръчката за съответната обособена позиция. "

Определен е срок за получаване на офертите 7.09.2017 г., 17, 00 часа.

1. На 22.08.2017 г., с Решение № РД-24-74, кметът на Община Велико Търново одобрява изменение на критериите за подбор като отпада изискването за притежаване на "система за управление на околната среда по стандарт IS0/BG EN 14001: 2004 или еквивалент с предметен обхват в областта на предмета на поръчката за съответната обособена позиция".

Срокът за получаване на оферти не е променен.

1. На 5.12.2017 г. Община Велико Търново сключва с "Мобилтел" ЕАД договор за обществена поръчка с предмет "Избор на оператор за предоставяне на електронни съобщителни услуги за нуждите на Община Велико Търново по обособени позиции": обособена позиция 1 "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM/UMTS с национално покритие".

1. На 23.08.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" уведомява Община Велико Търново за установена нередност за нарушение на чл. 107, ал. 7, т. 1 във вр. с ал. 10 ЗОП и предстоящо определяне на финансова корекция.

1. На 4.09.2018 г. Община Велико Търново представя възражение.

1. На 18.09.2018 г., с Решение №ФК-2018-132, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" определя на Община Велико Търново, на основание чл. 70, ал. 1, т. 7 и чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансова корекция в размер на 5% от засегнатите разходи по договор от 5.12.2017 г. с "Мобилтел" ЕАД за нередност за нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 във вр. с ал. 10 ЗОП.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № Р-90 от 10.05.2017 г. на министър-председателя за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" и служебна бележка за временна нетрудоспособност за периода 15.08.2018 г. – 21.09.2018 г.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган с оглед на заповедта на министър-председателя за определяне на ръководител на Управляващия орган и на доказателствата за заместване. Актът е издаден в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на производството органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила.

Първоинстанционният съд приема, че оспореният акт е в противоречие с материалния закон. Приема, че не е осъществен фактическият състав на нередността, тъй като не е осъществено твърдяното от органа нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП. Възложителят е изменил условията на поръчката, но това изменение се изразява в отпадане на изискването за наличие на внедрена система за управление на околната среда по стандарт IS0/BG EN 14001: 2004. С оглед на това налице е хипотезата на чл. 100, ал. 9 ЗОП. С направеното изменение възложителят не е променил кръга на заинтересованите лица.

Първоинстанционният съд е направил служебно справка в интернет на посочени от жалбоподателя електронни адреси на другите два мобилни оператора – "Теленор България" ЕАД и "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, и е установил, че притежават процесния сертификат, поради което предвид специфичния характер на предмета на поръчката, при желание всеки от потенциалните трима участници е можел да подаде оферта преди изменението на условията. Поради необявяването на обществената поръчка в Официалния вестник на Европейския съюз, с оглед на вида на процедурата – публично състезание, не се стеснява по никакъв начин кръгът на потенциалните участници в процедурата, тъй като условията не се утежняват, а напротив – се разширяват. Другите двама потенциални участници не са били ограничени във възможността за участие за разлика от "Мобилтел" ЕАД, за който няма доказателства да е притежавал искания сертификат, но той е представил оферта в срок и като единствен кандидат е класиран. С оглед на това съдът прави извод за несъщественост на направеното изменение.

Първоинстанционният съд приема, че и размерът на финансовата корекция не е определен правилно, тъй като не е определен в абсолютен размер като представената справка в съдебно заседание за обща стойност на финансовата корекция в размер на 61, 28 лв. не може да санира порока на акта.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

Изводът на първоинстанционният съд е правилен като краен резултат.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно.

Доводите на касаторите за неправилност на обжалваното съдебно решение са относно преценката на съда за два от елементите на фактическия състав на нередността и за определянето на размера на корекцията.

Както правилно приема първоинстанционният съд дефиницията на нередност по член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 съдържа три кумулативни елемента: 1.) действие или бездействие на стопански субект; 2.) което води до нарушение на общностното право; 3.) и което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

В случая спорът е за нарушението на правото.

От доказателствата по делото е безспорно, че бенефициерът (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) е обявил обществена поръчка с конкретно изискване като критерий за подбор – притежаването на система за управление на околната среда по стандарт IS0/BG EN 14001: 2004 или еквивалент, с предметен обхват в областта на предмета на поръчката за съответната обособена позиция. Безспорно е също, че в срока по чл. 100, ал. 3 ЗОП е направил изменение като изискването е отпаднало. Спорът е води ли направеното изменение до задължението на органа по чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП, редакция към процесния период?

За да се прецени налице ли е твърдяното от органа нарушение е необходимо да се установи смисъла на поставените от законодателя изисквания. Разпоредбата на чл. 100, ал. 1 ЗОП цели да създаде възможност на възложителя да отстрани допуснати несъответствия или неточности в условията на процедурата, посочени в обявлението или в документацията. Но това право на възложителя, за да не води до нарушаване на принципите на закона, и в частност на тези на равнопоставеност, свободна конкуренция, публичност и прозрачност, е обвързано с определени изисквания и срокове. Тогава, когато измененията са такива, че водят до съществена промяна в условията на поръчката, които налагат промяна в офертите на участниците, законодателят изрично е задължил възложителя да удължи сроковете за получаване на оферти – чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП.

Легална дефиниция на понятието "съществени изменения в условията, които налагат промяна в офертите на участниците" законодателят не е дал, което значи, че действителното му съдържание следва да бъде изведено в резултат на тълкуване. Семантичното тълкуване – с оглед на чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 2 от Указ № 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове (Указ № 883), сочи в контекста на общоупотребимия български език, че става въпрос за такова изменение, което би довело до промяна на основен, главен, важен елемент от условията на процедурата, поради което и офертите на участниците не биха били същите. Но промяната трябва да бъде такава, че да налага само и единствено промяна на офертите на участниците.

Този извод се подкрепя и от системното и логическо тълкуване на целия чл. 100 ЗОП, който в алинея 10 изрично определя границите на преценката за съществеността на промяната, а именно - необходимостта от запазване на кръга на заинтересованите лица. Следователно, съществените изменения в условията на поръчката, когато налагат промяна на офертата, не трябва да водят и до промяна на кръга от заинтересовани от поръчката лица. Доколкото е изключително трудно чрез нормативно правило да се определи кога е налице промяна в кръга на заинтересованите лица, законодателят не е дал нормативно установено правило, поради което разпоредбата трябва да се тълкува в контекста на принципите на закона и на основното изискване по чл. 2, ал. 2 ЗОП. Това значи, че промяната не следва да води до ограничаване на конкуренцията, като въвежда необосновано предимство или необосновано ограничение и да не е съобразена с предмета, стойността, количеството или обема на поръчката.

Това тълкуване е съответно и на използването на понятието "съществени промени в условията на поръчката" в рамките на Закона за обществените поръчки и в частност тогава, когато възложителят, с оглед на чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП, е длъжен да я прекрати. В тази хипотеза, съществените промени са такива, че биха довели до промяна на кръга на заинтересованите лица.

Следователно, семантичното, системното и логическо тълкуване водят до общия извод, че тогава, когато условията на поръчката са изменени по начин, който не води до промяна на кръга на заинтересованите лица, а само до необходимост от промяна на офертата на участниците, за възложителя е налице задължение за удължаване на срока, но тогава, когато измененията водят до промяна на кръга на заинтересованите лица за възложителя е налице задължение за прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП.

Видна е логиката на законодателя – чрез възможностите на чл. 100 ЗОП да не се ограничава кръга на лицата, които биха могли да изразят интерес от поръчката, т. е. да не се ограничава конкуренцията, да не се нарушава равнопоставеността на икономическите оператори, в т. ч. да не се дава необосновано предимство на отделни оператори, но да се даде възможност на възложителя да коригира определени несъответствия или неточности в условията на поръчката като тогава, когато промяната води до необходимост от изменение на офертата, е налице и задължение за удължаване на срока, защото на участниците трябва да се гарантира възможност за пълноценно изготвяне на офертата.

Отнесени към фактите по-делото горните изисквания сочат, че извършената от бенефициера промяна на критериите за подбор чрез отпадане на едно изискване – за наличие на въведена система за управление на околната среда по стандарт IS0/BG EN 14001: 2004, не води до необходимост от промяна на офертите на участниците. Промененото изискване няма потенциала да наложи промяна на офертата, защото не е относимо към офертата. Следователно, от фактите по делото не може да се направи извод, че в случая е налице хипотезата на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП. Щом направените от бенефициера изменения не осъществяват състава на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП, то и изискването на алинея 10 е неприложимо. Това прави правилен извода на първоинстанционния съд за неосъществяване от бенефициера на твърдяното от органа нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 във вр. с ал. 10 ЗОП. Дали направените от бенефициера изменения осъществяват състава на друга разпоредба е извън предмета на делото.

Липсата на нарушение значи липса на елемент от фактическия състав на нередността, т. е. липса на основание за определяне на финансова корекция. С оглед на това съдът не е необходимо да обсъжда доводите на касатора относно размера на финансовата корекция. Това прави правилен и крайният извод на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК и Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди Администрацията на Министерския съвет – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, да заплати на ответника направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд