Решение № 16714 от 13.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13662/2013 г.

Решение № 16714 от 13.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13662/2013 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от ДЗЗД "София Озеленяване 2013", против Решение № 1066 от 04.09.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията ( КЗК) по преписка № КЗК-853/889/2013 г., в частта с която е оставена без уважение жалбата на жалбата на ДЗЗД "София Озеленяване 2013" срещу Заповед № СО-РД-09-02-177/27.06.2013 г. на заместник- кмета на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Поддържане на градини, зелени площи, разположени в междублоковите пространства на територията на Столична община за 2013 г. - 2016 г. по обособени позиции", в частта по обособени позиции с № 4, 8, 12, 19 и 20, открита с Решение № РД-09-03- 18/01.02.2013 г. на възложителя. Жалбоподателят счита, че решението е неправилно и необосновано, поради което на основание чл. 122е ЗОП вр. с чл. 208 и сл. АПК го обжалва изцяло и твърди, че са налице касационните основания визирани в чл. 209, т. 3 АПК. На първо място заявява, че решаващият орган не е анализирал и преценил съобразно действащата нормативна уредба съдържащите се в жалбата му факти, обстоятелства и доводи. Не се е произнесъл по принципни въпроси на правния спор и не е съобразил . В жалбата се иска чл. 209, т. 1 АПК прогласяване на нищожност на процесното решение на ответника като постановено от некомпетентен орган. Според жалбоподателя решението е подписано от лице различно от възложителя, за което не са налице доказателства, че притежава представителна власт за това. По тези съображения жалбоподателят моли решението на КЗК да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да се прогласи нищожността или евентуално да се отмени като незаконосъобразно решението на възложителя. Претендира присъждане на разноските по делата пред КЗК и ВАС. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не заявява становище по жалбата. Ответникът - Заместник - кмета на Столична община също не взема отношение. Другите ответни и заинтересовани страни не ангажират становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, за процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения: Възражението за нищожност на Заповед № СО-РД-09-02-177/27.06.2013 г. на заместник - кмета на Столична община, направено за пръв път пред настоящата инстанция, е основателно. С Решение № РД-09-03-18/01.02.2013 г. на заместник - кмета на Столична община Мария Бояджийска, по пълномощие в условията на чл. 8, ал. 2 ЗОП, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Поддържане на градини, зелени площи, разположени в междублоковите пространства на територията на Столична община за 2013 г. - 2016 г. по обособени позиции". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Впоследствие е проведена процедурата по обособените позиции и със Заповед № СО-РД-09-02-177/27.06.2013 г. на заместник - кмета на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Поддържане на градини, зелени площи, разположени в междублоковите пространства на територията на Столична община за 2013 г. - 2016 г. по обособени позиции", в частта по обособени позиции с № 4, 8, 12, 19 и 20, открита с Решение № РД-09-03-18/01.02.2013 г. на възложителя. Оспорената заповед за класиране е подписана със запетайка пред длъжността на посочения издател на заповедта Мария Бояджийска в качеството й на възложител. Така както е положен подписа има основание да се приеме, че документа е подписан от друго длъжностно лице при делегиране на правомощия - пред подписа е поставена запетайка, което в практиката индикира подписване на документ от друго длъжностно лице при делегиране на правомощия. Това обстоятелство следва да бъде удостоверено изрично, за да се идентифицира кое е длъжностното лице, подписало акта, в какво качество и дали притежава необходимите правомощия - материална и времева компетентност. Такова удостоверяване в заповедта за класиране, както и в други документи по преписката не е налице, поради което заповедта е подписана от неясен издател. В случая графичния израз на подписите на възложителя Мария Бояджийска в предходни документи по провеждане на процедурата, и подписа положен "за възложителя" в заповедта за класиране, са очевидно различни и за това не са необходими специални знания. Не са налице и доказателства, които да обосновават извод за обратното. Очевидно вместо заместник- кмета се е подписало друго лице, което не изпълнява тази длъжност, но не е посочило името си и няма яснота в качеството си на какъв е замествал кмета и има ли въобще съответните правомощия за това. Съгласно чл. 143 от ГПК вр. чл. 144 АПК официален документ, издаден от длъжностно лице в кръга на службата му по установените форми и ред, съставлява доказателство за изявленията пред него и за извършените от него и пред него действия. Заместването е хипотеза, при която служител, основавайки се пряко на своето служебно положение, действа вместо замествания. При заместването правата на замествания възникват от юридическия факт на назначаването, респ. оправомощаването му като заместник. Заместването е правна възможност за друго длъжностно лице или по-долустоящ орган, изрично определен от закона, да изпълнява временно цялата компетентност, която има оправомощителя или по-горестоящият нему орган, в негово отсъствие. При заместването от определения по закон орган на заместникът се прехвърля пълния, определен от закона обем на правомощия на титуляря, в негово отсъствие. В конкретния случай заместник-кмета като титуляр не е представил конкретна заповед, с която е прехвърлил конкретни свои правомощия чрез института на заместването на друго длъжностно лице за периода на издаване на оспорената заповед. От това следва изводът, че друго лице неправомерно е встъпило в компетентността на заместник-кмета и атакуваната заповед е издадена от некомпетентен орган, което ангажира като последица недействителност на извършените действия, а поради това и обявяване нищожността на Заповед № СО-РД-09-02-177/27.06.2013 г. на заместник - кмета на Столична община. Съгласно разпоредбата на чл. 120, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), на обжалване пред КЗК за законосъобразност подлежи всяко решение, действие или бездействие на възложителите в процедури за възлагане на обществени поръчки. Тъй като нищожността е форма на незаконосъобразност, проверката за законосъобразност на административния акт обхваща и проверката за неговата нищожност, тоест задължението на КЗК да провери законосъобразността на обжалваното пред нея решение включва и проверката за неговата нищожност. Извън причините за нищожност поради издаване на административния акт от некомпетентен по материя, по място или по степен административен орган, в зависимост от степента на допуснатия от административния орган порок, актът се преценява или като нищожен, или като незаконосъобразен и в първия случай се обявява неговата нищожност, а във втория - административният акт се отменя като незаконосъобразен, тоест се прави едновременна и цялостна преценка на законосъобразността на обжалвания акт. Като не е сторила това, независимо, че не е сезирана изрично с жалбата за това основание КЗК не е изпълнила законовите си задължения да осъществи цялостен контрол за законосъобразност, поради което е допуснала съществено нарушение на съдопроизводствените правила, което ангажира като последица отмяната на решението й като неправилно само на това основание. При тази хипотеза и в условията на чл. 222, ал. 1 и чл. 228 във вр. чл. 173, ал. 2 АПК, Решение № 1066 от 04.09.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията следва да бъде отменено, Заповед № СО-РД-09-02-177/27.06.2013 г. на заместник - кмета на Столична община следва да бъде обявена за нищожна, а преписката следва да се върне на компетентния орган - заместник - кмета на Столична община за процедиране от последното законосъобразно действие преди издаване на заповед за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Поддържане на градини, зелени площи, разположени в междублоковите пространства на територията на Столична община за 2013 г. - 2016 г. по обособени позиции", в частта по обособени позиции с № 4, 8, 12, 19 и 20, открита с Решение № РД-09-03-18/01.02.2013 г. на възложителя. За прецизност следва да се посочи, че заместник - кмета на Столична община Мария Бояджийска, е възложител по пълномощие в условията на чл. 8, ал. 2 ЗОП въз основа на заповед РД-09-69/25.01.2012 г. на Кмета на Столична община, която заповед също не е приложена по преписката. При така наложилото се ново процедиране, възложителят следва да удостовери надлежно компетентността си в протеклата процедура. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,