Решение № 5680 от 21.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13670/2010 г.

Решение № 5680 от 21.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13670/2010 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.

Образувано е по подадената от директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП чрез процесуалния му представител юрк. Бонев касационна жалба срещу решение № 1798 от 31.08.2010 (отм.) г. на Административен съд - гр. Варна, постановено по адм. д. № 1935/2009 г., с което е отменен РА № 030900366 от 28.04.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Варна, потвърден с решение № 323/06.07.2009 г. на директора на дирекция "ОУИ"-гр. Варна при ЦУ на НАП.

В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на съдебното решение, поради неправилно приложение на материалния закон, съставляващо отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, неправилно съдът е приел, че ревизираното лице не е осъществявало търговска дейност, попадаща в приложното поле на чл. 1, ал. 1 от ТЗ и не е изложил мотиви защо кредитира заключението на вещото лице по назначената ССЕ. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на Божимир Василев Ангелов, както и присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът по касационната жалба - Божимир Василев Ангелов от гр. Варна - не изразява становище.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора:

Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна, е допустима.

Предмет на съдебен контрол в производството пред Административен съд - гр. Варна е бил РА № 030900366 от 28.04.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП-гр. Варна, потвърден с решение № 323/06.07.2009 г. на директора на дирекция "ОУИ"-гр. Варна при ЦУ на НАП, с който на ревизираното лице Божимир Василев Ангелов за периода 2002 г. - 2006 г. са определени задължения за данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) в общ размер 20 239.35 лв. и лихва - 10 551.14 лв.

От фактическа страна в хода на ревизионното производство е установено следното:

I. За 2002 г.

1. Лицето е придобило в режим на СИО недвижим имот в гр. Варна, кв. "Владиславово" чрез Постановление за възлагане от съдия-изпълнител на стойност 9600 лв. На 03.12.02 г. имотът е продаден за 8 808.40 лв. /без да е реализирана печалба/.

2. Предоставен е заем на Хасан Реджеб Зампир в размер на 8000 лв. за срок от 2 месеца и е уговорна лихва за забава 10%. Учредена е договорна ипотека с НА № 43/21.10.02 г., която е заличена на 26.06.03 г.

Взети са предвид разходите за живот на едно лице, декларираните доходи от личен труд, платените данъци и такси, приходите от продажбата на недвижимия имот /1/2/, направените разходи за придобиването на недвижимия имот /1/2/; за дадения заем и е прието от органа по приходите, че е налице превишаване на разходите над приходите в размер на 9 541.09 лв., която сума, според РА, е недеклариран доход. Определен е данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) в размер на 2 248.48 лв.

II. За 2003 г.

1. Установени са 5 бр. придобивания на недвижими имоти в режим на СИО чрез Постановления за възлагане от съдия-изпълнител:

• 1/10 ид. ч. от недвижим имот в гр. Варна, ул. "Огоста" № 6 на стойност 1100 лв.

• 2/10 ид. ч. от недвижим имот в гр. Варна, ул. "Огоста" № 6 на стойност 2 200 лв.

• дворно място на ул. "Св. Минков" № 53 на стойност 11 736 лв.

• 2 апартамента на ул. "Д-р Селемински" на стойност общо 43 142.10 лв.

2. Извършени са две продажби:

• 1/3 от апартамент на ул. "М. Балабанов" № 1 за 17 509.40 лв.

• първи етаж от сграда на ул. "Галац" № 4 за 15 675.60 лв.

3. Установени са извършени разходи за ремонт на първи етаж от сграда на ул. "Галац" № 4 - 1540 лв.

4. Предоставени са заеми на:

• Хасан Реджеб Зампир в размер на 12 099. 91 лв. и е уговорна лихва за забава 5 %. Учредена е договорна ипотека с НА № 34/24.09.03 г., която е заличена на 05.04.05 г.

• Шукрие Джафер Дервиш - 1800 лв. Учредена е договорна ипотека с НА № 45/17.05.03 г., която не е заличена.

След съпоставяне на приходите и разходите по посочения по-горе начин, вкл. получени лихви, е установено превишаване на разходите над приходите с 6 911. 89 лв. и е определено задължение за данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) в размер на 3 850.38 лв.

III. За 2004 г.

1.Извършени са две продажби на недвижими имоти в режим на СИО:

• втори етаж от сграда на ул. "Галац" № 4 с продажна цена 15 554.90 лв.

• апартамент № 15 на ул. "Д-р Селемински" с продажна цена - 28 359.54 лв.

2. Предоставени са заеми на:

• Хасан Реджеб Зампир в размер на 9 935.62 лв. и е уговорна лихва за забава 6 %. Учредена е договорна ипотека с НА № 116/03.02.04 г., която е заличена на 05.04.05 г.

• Юлиян Максимов Иванов - 1800 лв. /наложена възбрана по изп. д./

• Красимир Кирилов Михайлов - 18 199 лв., за който е учредена договорна ипотека с НА № 159/06.12.04 г., заличена на 27.08.07 г.

• на Елена Асенова Христова - 2 496.67 лв. /наложена възбрана по изп. д./

3. Установени са разходи за ремонт на недвижим имот.

След съпоставка на приходите и разходите е констатирано, че разходите превишават приходите с 26 624. 66 лв. и е определен данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) в размер на 7 220.85 лв.

IV. За 2005 г.

1. Извършена е една продажба на недвижим имот в режим на СИО - апартамент № 29 на ул. "Д-р Селемински" с продажна цена - 10 703 лв.

2. Предоставени са заеми на:

• Айше Али Сали - 4 498.41 лв. и е учредена договорна ипотека с НА № 37/25.02.05 г., която не е заличена.

• Шукрие Осман и Мюрвет Юсеинов - 4 799.61 лв.

След съпоставка на приходите и разходите, органът по приходите е приел, че разходите превишават приходите с 19 334.03 лв. и е определено задължение за данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) в размер на 1513.24 лв.

V. За 2006 г.

1. Установено е предоставянето на заеми на:

• Анна Бонева и Алдин Бонев - 8 801.24 лв. и е учредена договорна ипотека с НА № 198/02.03.06 г., която не е заличена;

• Светослав Христов Иванов и Севда Живкова Христова - 33 249.11 лв. и е учредена договорна ипотека с НА № 132/06.11.06 г., заличена на 25.01.07 г.

Според органа по приходите, разходите превишават приходите с 23 811.20 лв. Определен е данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) в размер на 5 406.40 лв.

В мотивите на своето решение АС е приел за неправилен изводът на органа по приходите, че ревизираното лице е осъществявало търговски сделки, попадащи в приложното поле на чл. 1, ал. 1, т. 7 и т. 14 от ТЗ. Броят на покупките и продажбите на недвижимите имоти не обосновава извод за системност и за това, че същите са придобити и продадени по занятие с цел извличане на печалба. При някои от извършените продажби не е реализирана печалба и това не се оспорва от ревизиращите органи. Следователно, не са налице обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 4 и т. 5 от ДОПК - липсва счетоводна отчетност и липсват документи за установяване на основата за облагане. Не са налице и предпоставките на чл. 21, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.) за формиране на данъчна основа по реда на глава II от ЗКПО. По отношение на заемите, предоставени на физически лица, съдът е приел, че от представените в хода на съдебното производство документи се установяват точните дати на предоставянето и връщането им. Кредитирано е заключението на вещото лице като неоспорено от страните, според което жалбоподателят е притежавал наличност към 31.12.01 г. в размер на 62 601.24 лв., формирана от депозити в банки, получени суми по изп. дела, продажба на движими вещи и върнати заеми. Като се вземе предвид това начално салдо, за всяка една от процесните години не е налице превишаване на разходите над приходите.

Според настоящия съдебен състав, първоинстанционният съд правилно е кредитирал заключението на ССЕ. Дори и да се приеме, че придобиването на шест недвижими имота и продажбите на четири от тях в рамките на ревизирания период, след извършването на ремонт на някои от тях, както и предоставянето на някои от заемите при договорена висока месечна лихва за забава, да представлява търговска дейност по смисъла на чл. 1, ал. 1 от ТЗ, в хода на ревизионното производство не е установена формирана печалба от тази дейност по реда на глава втора от ЗКПО. След съпоставка на всички направени от физическото лице разходи и приходи, както във връзка с покупките и продажбите на недвижимите имоти, даването на заемите, извършването на ремонтните дейности, така и други, свързани с издръжка, плащането на данъци и такси и декларирани доходи, органът по приходите е приел, че е налице превес на разходите на физическото лице над неговите приходи, което означава че са налице укрити доходи. На базата на тези разходи е определена основата за облагане с данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.). При това положение, дори и да е извършвана търговска дейност като едноличен търговец без регистрация по ТЗ, наличните средства към 31.12.2001 г., които безспорно са установени от заключението на вещото лице, не може да не се вземат предвид. Органът по приходите неправилно е приел, че началното салдо към посочения по-горе момент е нулево.

С оглед на изложеното, решението като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение