Решение № 11071 от 25.09.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1118/2017 г.

Решение № 11071 от 25.09.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1118/2017 г., II о., докладчик съдията Мартин Аврамов Производството е по реда на чл. 208 - 228 от АПК.

С. А. А. и В. А. А. обжалват Решение № 316/23.11.2016 г. на Административен съд – С. З. по адм. дело № 423/2016 г., с което е отхвърлено оспорването им срещу Заповед № 10-00-1825/29.08.2016 г. на кмета на община С. З., нареждаща премахването като незаконен на строеж от пета категория "Двуетажна масивна жилищна сграда" № 45 в ПИ [номер] по кадастралната карта и регистри на гр. [населено място], местност [наименование].

Ответникът – кметът на община С. З., е на становище за неоснователност на жалбата.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на решението.

Касационната жалба е допустима, но неоснователна.

1. Констативният акт по чл. 225а, ал. 2 ЗУТ поставя началото на административното производство, приключващо с издаването на заповед по ал. 1 на текста. Основното значение на КА е свързано с доказването на съществуването на строежа, неговото местоположение и параметри. По тази причина евентуални процесуални нарушения при съставянето на акта не опорочават съществено заповедта за премахване на строежа, ако предпоставките на упражненото с нея правомощие са осъществени. На още по-малко основание правата на заинтересованите страни биха били засегнати с интензитета по чл. 146, т. 3 АПК от евентуално ненадлежно съобщаване на КА и то – при подадено от тях в административната фаза на процеса възражение по акта и възможността за упражняване в пълен обем на правото на защита против констатациите в него при съдебната проверка за законосъобразността на заповедта по чл. 225 а, ал. 1 ЗУТ.

1. Нареденият за премахване обект е описан в заповедта в достатъчна степен, позволяваща индивидуализацията и разграничаването му от другите постройки в имота – двуетажна масивна жилищна сграда, обозначена под съответен номер според приложение, към което препраща КА. Т. е. разпоредителната част на административния акт като негов задължителен реквизит – чл. 59, ал. 2, т. 5 АПК, възлага обективно изпълнимо задължение.

1. Неоснователен е и главният довод в жалбата за евентуална търпимост на строежа по § 16, ал. 1, изр. 1 ПРЗУТ.

а. Допустимостта на строежа по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно ЗУТ, е съдържанието на понятието за търпимост. Тя притежава правоизключващо премахването действие, а тежестта да я установи е върху заинтересованата страна. Този извод не е в противоречие със задължението на административния орган да извърши проверката за търпимост и да докаже фактическите основания на административния акт – чл. 35 и чл. 170, ал. 1 АПК.

б. Изследването от административния орган на търпимостта на строежа се обуславя от момента на извършването му. При липсата на яснота относно него преценката би била обективно невъзможна, тъй като винаги е обвързана със съотнасяне на строежа към действащи в определен период правила за допустимостта му. Затова и доказателствената тежест за установяване на датата на строежа принадлежи на заинтересованата от отмяната на заповедта страна, за която биха настъпили благоприятните последици на търпимостта, по общото правило на чл. 154, ал. 1 ГПК вр. чл. 144 АПК. Търпимостта не се предполага, а подлежи на пълно доказване.

в. В случая то не е успешно проведено. Убеждаващото въздействие на показанията на двамата свидетели на страната на оспорващите се разколебава както от липсата на конкретност във възприятията за съществуването именно на наредения за премахване обект в периодите по § 16, ал. 1-3 ПРЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗР към ЗИДЗУТ от 2012 г., така и от противоречието помежду им по въпроса дали са реализирани нови строителни дейности в имота. От друга страна, заключението на съдебно-техническата експертиза сочи на липсата на идентичност между отразената в плановете за новообразуваните имоти от 1992 г. и 2004 г. масивна жилищна сграда и тази, предмет на заповедта за премахване – налице е съществено разминаване в квадратурата и частично в местоположението на сравняваните обекти. Следователно обоснован е изводът на съда за изграден нов строеж след сроковете за търпимост, което пък изключва възможността за нейното изследване и за част от сградата.

г. Дори обаче да се приеме, че сградата е съществувала към 1991-1992 г., каквато очевидно е тезата в жалбата, тя не би била допустима по чл. 108, ал. 7 ППЗТСУ (отм.); в редакциите на текста в целия период от 1975 г. до 1996 г. Разпоредбата разрешава изграждането в места, предоставени за земеделско ползване, единствено на леки, респ. малки икономични или едноетажни, постройки за сезонно ползване. Сградата не е търпима и по ЗУТ предвид необходимостта от промяна на предназначението на имота, който е земеделска земя, ако застрояването не е съвместимо с него – чл. 12, ал. 2 и 3 вр. чл. 8, т. 2 ЗУТ. Неотносимо е позоваването от касаторите на § 4а ПЗРЗСПЗЗ – регулативният обхват на нормата се изчерпва с предпоставките за придобиване на право на собственост върху предоставени за ползване земи по § 4, между които не е нито законността, нито търпимостта на строежите.

д. Действително, в противоречие със закона административният орган е отрекъл търпимостта на неотносимо към производството по премахване основание. Правното значение на удостоверението за търпимост, противно на мотивите в заповедта, се ограничава до нотариалното производство – арг. § 16, ал. 1, изр. 2 ПРЗУТ. Въпросният порок на административния акт не е определим като съществен, доколкото не се е отразил на законосъобразността му като краен правен резултат.

1. Построяването на жилищната сграда без строителни книжа и при отсъствието на основание тя да бъде призната за търпим строеж обуславят законосъобразността на заповедта за нейното премахване като незаконна в хипотезата по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, а съответстващото заключение на административния съд изключва релевираните пороци на съдебния акт по чл. 209, т. 3 АПК.

Изложеното мотивира оставянето в сила на обжалваното решение – чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК.

Воден от горното, Върховният административен съд, състав на II отделение