Решение № 6032 от 15.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4249/2016 г.

Решение № 6032 от 15.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4249/2016 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационни жалби на председателя на Патентното ведомство на Р. Б., гр. С., бул. "Г. М. Димитров" № 52б и на "А." ООД, седалище и адрес на управление гр. С., бул. "Е." ..№... срещу Решение № 7994 от 16.12.2015 г. на Административен съд, С. град, постановено по административно дело № 927/2015 г.

С обжалваното решение съдът отменил Решение № 279 от 4.11.2014 г. на председателя на Патентното ведомство, с което, на основание чл. 25, ал. 1, т. 1 от Закона за марките и географските означения е заличена марка, регистров № 37174, М. M., словна, с притежател "БП И." ЕООД, считано от 28.06.2008 г.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - председателят на Патентното ведомство, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът неправилно допуснал и изслушал като свидетел законен орган на дружеството - прехвърлител на процесната марка. Следвало е най-малкото съдът да цени показанията на свидетеля съгласно чл. 172 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК). В нарушение на чл. 164, ал. 1, т. 3 и 6 ГПК съдът основал решението си на недопустими свидетелски показания - със свидетелски показания не може да се доказва продажба на стоки на стойност между четири и шест милиона лева. Предвид изискването за писмена отчетност на дейността на търговците доказването на продажби, които надхвърлят 5 000, 00 лв. е недопустимо да става със свидетелски показания.

Необосновано съдът приел, че свидетелските показания се подкрепят от останалите доказателства по делото. Не отчел, че през 2012 г. дружеството е в неплатежоспособност, а за 2010 - 2012 г. са представени само по две фактури за незначителни количества стоки. Наличието на домейна master. bg, както и брандираните с процесната марка автомобилите не доказват използване на марката по видове стоки.

Неправилно съдът разпределил доказателствената тежест в хода на производството като приел, че се презумира регистрацията на марката с цел използване, поради което е необходимо да се събират доказателства за съществуването на обстоятелства, от които несъмнено да следва, че марката не е използвана. Позовава се на чл. 19, ал. 1 от Закона за марките и географските указания (ЗМГО) и чл. 10 (1) от Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 г. за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (Директива 2008/95), както и на чл. 46, ал. 1 ЗМГО.

Съдът неправилно приложил чл. 12, ал. 1 ЗМГО - не отчел, че той е приложим само при преценка наличието на основание за отказ за регистрация, не и в производство по доказване на реалното ползване на марката. Съдът, с оглед на чл. 19, ал. 1 ЗМГО, следвало да установи доказано ли е реалното ползване на марката във връзка с нейната основна функция като се установят мястото, времето, степента и естеството на използване на марката по отношение на конкретните стоки. Позовава се на практика на Съда на Европейския съюз и на Ведомството за хармонизация на вътрешния пазар.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди Решение № 279 от 4.11.2014 г. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Касаторът се представлява от юрисконсулт М. И..

1. Касационният жалбоподател - "А." ООД, счита съдебното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно тълкувал и приложил чл. 25, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 19 ЗМГО. Сочи, че критериите за сходство на марки при регистрация и при заличаване са различни от критериите за отмяна на марката. Използването на марката за сходни стоки не е използване по смисъла на чл. 25, ал. 1, т. 1 ЗМГО.

Съдът постановил акта си като обсъдил само част от доказателствата по делото. Не отчел, че използването на марката в частната сфера или изцяло вътрешното използване във фирмата или в група от фирми не е търговско използване. Счита показанията на свидетеля К. М. за необективни и спорни. Налице е противоречие между показанията на свидетеля и действителната фактология, свързана с марката. В противоречие с трайната съдебна практика и марковото законодателство съдът приел, че съществуването на един договор "е само по себе си доказателство за използване на марката", както и че регистрацията на марката презумира нейното използване. По делото няма доказателства за реално изпълняване на договора за дистрибуция в периода 28.06.2008 г. - 28.06.2013 г., а преобладаващата част от стоките, посочени във фактурите, не влизат в обхвата на закрила на марката.

Счита необосноваността на обжалваното решение за естествено и непреодолимо следствие от нарушението на чл. 25, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 19 ЗМГО.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да остави в сила Решение № 279 на председателя на Патентното ведомство. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Ц. Т., Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационните жалби - "БП И." ЕООД, счита същите за неоснователни. Решение № 279 на председателя на Патентното ведомство следва да бъде отменено само, защото административното производство е проведено при съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Органът не отчел, че правата на настоящия собственик на процесната марка са увредени, тъй като правните последици от хипотезата на чл. 19, ал. 1 ЗМГО могат да настъпят само спрямо търговското дружество от датата на придобиване на марката - 22.02.2014 г., а не от датата на едно вече започнало спрямо други страни административно производство. Процесуалната субституция в административното производство е недопустима.

Счита съдебното решение за съответно на материалния закон - съдът правилно тълкувал и приложил чл. 19, ал. 1 ЗМГО. Обоснован, с оглед на доказателствата по делото, е изводът му за непреустановено ползване на процесната марка в процесния петгодишен период. Прави анализ на доказателствата във връзка с договорите от 1.10.2008 г. и 2.06.2008 г. и счита за обоснован, въз основа на тях, извода на съда за непрекъснато ползване на марката. Счита наличието на домейна www. master. bg за доказващ ползването на марката в търговската дейност на дружеството, защото става въпрос за презентиране и рекламиране на процесните стоки.

При постановяване на обжалваното решение съдът спазил съдопроизводствените правила - обсъдил доказателствата в тяхната съвкупност. Сочи, че чл. 13, ал. 2, т. 4 ЗМГО не изисква използването в търговски книжа непременно и винаги да съвпада с определен клас от стоки и услуги от Международната класификация на стоките и услугите (МКСУ), за да се приеме, че е налице използване на марката. Прави анализ на показанията на свидетеля М. и счита за правилно и обосновано цененето от съда на тези показания.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. А. К., Адвокатска колегия, гр. П..

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Решението е правилно - постановено в съответствие с материалния закон, и обосновано. Не са допуснати твърдяните нарушения на съдопроизводствените правила. Съдът ценил гласните доказателства като ги съпоставил с писмените такива и отчел липсата на заинтересованост в полза или във вреда на някоя от страните. Служебното качество на свидетеля обосновава извод за знание относно използването на марката, в конкретиката на показанията му за време, място, степен и естество на използване на марката.

II. По допустимостта на касационните жалби:

Върховният административен съд счита касационните жалби за допустими - подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледани по същество касационните жалби са основателни.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. Марка, регистров № 37174, словна М. M., е заявена на 30.07.1999 г., регистрирана на 26.01.2000 г., със срок на действие 30.07.2019 г.

Марката е регистрирана за стоки

клас 2: бои, лакове, политури, препарати за фиксиране;

клас 17: адхезивни ленти, които не са включени в други класове; материали за опаковане, запушване и изолиране; водоустойчиви субстанции за уплътнения и изолации, пълнители, уплътнители за връзки, шевове и фуги;

клас 19: неметални строителни материали, с изключение на материали от стъкло за строителство;

Към датата на регистрацията марката е била собственост на "Б." АД, а на 29.07.2005 г. е вписана промяна в наименованието на собственика - "Б. Х." АД.

1. "Б. Х." АД е съдружник в "М." ООД и "Б." ООД и собственик на "А. С. енд П." ЕООД.

1. На 28.06.2013 г. "А." ООД подава в Патентното ведомство искане за отмяна на регистрацията на марка, регистров № 37174.

1. На 19.07.2013 г., с Решение № 23, постановено по дело № 31/2013 г., Окръжен съд, гр. С., на основание чл. 630, ал. 1 от Търговския закон, открива производство по несъстоятелност на "Б. Х." АД.

1. На 24.07.2013 г. искането на "А." ООД е предоставено на "Б. Х." АД за становище.

1. На 10.07.2013 г., със Заповед № 618, председателят на Патентно ведомство назначава състав за разглеждане на искането за отмяна на регистрацията на марка, регистров № 37174.

1. На 25.10.2013 г. "Б. Х." АД представя в Патентното възражение. Към възражението са приложени: 1) договор с "М." ООД от 5.01.2007 г. за срок от 10 години за дистрибуция на продуктовата листа на "Б. Х." АД и филиалите му, носещи негови марки - продуктова група "силикон 100 % уплътнители Мастер", "акрил уплътнители и кит Мастер", "полиуретанови уплътнители Мастер", "полиуретанови пени и чистител Мастер", "спрей боя Мастер", "лепило монтажно Мастер", "лепило за тапети Мастер"; 2) договор за изработка от 2.06.2008 г. за срок от пет години с "А. С. енд П." ЕООД във връзка с технически аерозоли, силикони, уплътнители, бои и лепила от продуктовата листа на "Б. Х." АД с наименование Мастер; 3) договор от 1.10.2008 г. за сътрудничество със "Заводски строежи - Д." АД за разпространение и влагане по предназначение на синтетични смоли, силиконови пяни, адхезивни ивици и ленти, материали за запушване, изолиране и уплътняване, неметални строителни материали, уплътнители за връзки, шевове, фуги защитени с марките: Master, M. S.; M. C.; M. S.; M. F.; M. C.; 4) договор от 21.01.2008 г. с "Б." ООД за превоз, претоварване и складиране на товари, между които силикони и пени Master и M. F.; 5) договор от 23.01.2008 г. с "Б." ООД за отговорно пазене на стоки между които силикони Master, акрилати M. C., пяна Master и M. F.; 6) договор от 6.10.2009 г. с "Б." ООД за управление и рекламиране на същите стоки; 7) извлечение от аналитичната ведомост за продажба на стоки на "Б. Х." АД за периода 1.01.2008 г. - 31.12.2012 г., в която фигурират стоки от продуктовите групи с наименование Master; 7) 12 броя фактури за продажба на стоки с марка, съдържаща наименованието Master; 8) регистрация от 5.11.2001 г. на домейн www. master. bg, собственост на "Б." АД; 9) извлечения от синтетични и аналитични сметки на "Б. Х." АД; 10) рекламни материали на стоки - уплътнения, силикон, полиуретанова пяна, акрилен кит и уплътнител с наименование Master и съдържащи наименованието Master; 11) снимки на брандирани автомобили с марката М. M.; 12) ценова листа на продукти Master, техни опаковки, етикети, рекламни листове.

1. На 13.11.2013 г. възражението на "Б. Х." АД е връчено на "А." ООД.

1. На 13.12.2013 г. "А." ООД представя становище по възражението.

1. На 20.02.2014 г. в държавния регистър на марките е вписано прехвърляне на правата върху марка, регистров № 37174, от "Б. Х." АД на "БП И." ЕООД.

1. На 7.10.2014 г., със Заповед № 396, председателят на Патентното ведомство назначава състав за разглеждане на искането за отмяна на регистрацията на марка, регистров № 37174 - промяната е поради прекратяване на служебното правоотношение на чл. от назначения със Заповед № 618 състав.

1. На 4.11.2014 г. назначеният със Заповед № 396 състав представил на председателя на Патентното ведомство становище по искането за заличаване на марка, регистров № 37174, за отмяна на регистрацията на марката на основание чл. 25, ал. 1, т. 1 ЗМГО.

1. На 04.11.2014 г., с Решение № 279, председателят на Патентното ведомство, на основание чл. 46, ал. 5 и 6 ЗМГО, отменил регистрацията на марка, регистров № 37174, М. M., собственост на "БП И." ЕООД, считано от 28.06.2008 г., поради наличие на основанията на чл. 25, ал. 1, т. 1 ЗМГО.

1. В хода на съдебното производство съдът разпитал свидетелят К. Д. М. - маркетингов мениджър на "Б. Х." АД в периода 2006 - 2012 г., който дал показания за ползването на марката Master.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното Решение № 279 е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, но при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила - постановено е при неизяснена в пълнота релевантна фактическа обстановка, поради което противоречи на материалния закон и на неговата цел.

Съдът приема, че показанията на свидетеля М., обсъдени съвместно с представените писмени доказателства, установяват непрекъснато използване на марката в процесния период в значителни по обем продажби. Приема, че в договора за дистрибуция от 5.01.2007 г. процесната марка фигурира в регистрирания вид като самото съществуване на договора е доказателство за използване на марката. Не са налице основания да се приеме, че са необходими доказателства за изпълнение на този и на другите договори, за да се направи извод за използване на марката. Обратното, презумира се, че притежателят на марката е регистрирал, за да я ползва и е необходимо да бъдат събрани доказателства за съществуването на обстоятелства, от които несъмнено да следва, че марката не е използвана.

Съдът приема, че процесната марка е част от серия марки, еднозначно асоцииращи общия произход на стоките, а съответно - притежателя им, поради което не може да се направи извод, че използването на марката е било във вид, който съществено се отличава от регистрирания. Приема, че сходството на отделните "подмарки" и регистрираната е до такава степен значително, че би било пречка за регистрацията им като самостоятелни, поради което поставянето им на стоките е използване при несъществено изменение. Въз основа на това прави извод за използване на марката по смисъла на чл. 19, ал. 1 ЗМГО и отменя оспореното решение като незаконосъобразно.

Този извод на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Касаторите счита обжалваното решение за неправилно. Пороците, които твърдят, са съществено нарушение на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост.

1. Нарушение на съдопроизводствените правила:

Доводите, които касаторите излагат в подкрепа на твърдяния порок съществени нарушения на съдопроизводствените правила са за нарушение на правилата за разпределение на доказателствената тежест и на правилата за допустимостта на доказателствените средства.

Касаторите считат, че съдът, в нарушение на чл. 19, ал. 1 и чл. 46, ал. 1 ЗМГО приел, че се презумира регистрацията на марката с цел използване, поради което е необходимо да се събират доказателства за съществуването на обстоятелства, от които несъмнено да следва, че марката не е използвана. Вярно е, че в мотивите на съдебното решение съдът посочил точно това - презумирането на регистрацията на марката с цел използването й и с оглед на това - необходимостта от събирането на доказателства за неползването на марката. Приетото от съда в първата си част - относно презумпцията за целта, с която една марка се регистрира, по принцип е правилно.

Целта на регистрацията на всяка марка е да отличава стоките и услугите на едно лице от тези на други - чл. 9, ал. 1 ЗМГО, чл. 2 Директива 2008/95. Това значи, че собственикът на марката я регистрира, защото желае да я ползва и то да я ползва само той, за да може марката да отличи неговите стоки и услуги от тези на другите правни субекти. Същностен елемент на съдържанието на правото на марка е именно нейното използване. С оглед на така установената законово същност и цел на регистрацията на марките, е очевидно, че законодателят не само предполага, но и разпорежда регистрацията на марката с цел използване, т. е. използването на марката е и право, и задължение на притежателя. Именно защото законът регламентира, че марката се регистрира с цел да се ползва, т. е. всяка регистрирана марка се презумира че е регистрирана с цел използване, законодателят е създал и възможността тогава, когато някой счете, че тази презумирана цел за регистрацията на марката не е налице да отправи искане за отмяна на регистрацията на марката - чл. 25, ал. 1, т. 1 ЗМГО.

Разбира се, доказателствената тежест за използването на марката с исканата от закона цел е на маркопритежателя. Става въпрос за доказването на положителния факт на ползване на марката и няма кой друг освен притежателя на марката да докаже факта на нейното ползване. В това отношение, както сочат и касаторите, чл. 46, ал. 1 ЗМГО е категоричен, но и без него, с оглед на общия принцип, че този, комуто са ползите следва да докаже релевантния факт, е безспорно, че собственикът на марката трябва да докаже нейното ползване.

Това задължение собственикът на марката има в рамките на производството пред Патентното ведомство. Предмет на съдебното производство е актът на председателя на Патентното ведомство по чл. 46, ал. 5 ЗМГО. С оглед на изричната разпоредба на чл. 170, ал. 1 АПК доказателствената тежест за фактическите основания, посочени в акта, е на органа и на лицето, за което актът е благоприятен. С оглед на това по принцип основателни са доводите на касаторите за неправилност на посоченото в мотивите на съдебното решение - необходимостта от доказването на факта на неползване на марката. Преди всичко неползването на една марка е отрицателен факт. Отрицателният факт е нещо, което не се е осъществило в релевантния минал времеви период. Тъй като не се е осъществил, не се е случил, отрицателният факт не е оставил материални следи, които да бъдат доказани. С оглед на това и чл. 154, ал. 1 ГПК във вр. с чл. 144 АПК определя като предмет на доказване положителните факти.

В случая, видно от доказателствата по делото, независимо че в мотивите си посочил необходимостта от доказването на отрицателния факт, съдът фактически, в хода на съдебното дирене, правилно определил както предмета на доказване, така и разпределил доказателствената тежест. Видно от определението на съда от 6.04.2015 г., с което разпределил доказателствената тежест и указал на страните релевантните за доказване от тях факти, съдът правилно разпределил доказателствената тежест и указал на страните доказването на кои релевантни за предмета на спора факти е в тяхна тежест. Така, органът е трябвало да докаже фактическите основания, на които основава акта си, т. е. да докаже, че представените от притежателя на марката доказателства не могат да обосноват извод за нейното реално използване в процесния период, а притежателят на марката е следвало да докаже факти, които счита, че доказват ползването на марката.

Освен, че правилно разпределил доказателствената тежест в началото на съдебното производство, в хода на производство не е налице факт, който да доказва нарушение на даденото от съда указание за разпределение на доказателствената тежест. Вярно е, че съдът допуснал искани от жалбоподателя - притежателя на процесната марка, доказателства, но това е именно в съответствие с даденото от него указание за доказателствената тежест досежно обстоятелствата, от които жалбоподателят черпи благоприятни правни последици.

Следователно, макар в мотивите на обжалваното решение съдът да посочил, че е необходимо да бъде доказан отрицателен факт фактически, в хода на съдебното производство, съдът правилно разпределил доказателствената тежест и правилно определил предмета на доказване - законосъобразността на оспорения административен акт. Не отрицателният факт - неизползване на марката, е бил предмет на доказване в хода на съдебното производство, а фактическите основания за издаване на оспорения акт, чрез които органът обосновава неизползването на процесната марка.

Поради горното доводът на касаторите за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила - неправилно разпределение на доказателствената тежест, е неоснователен.

Касаторите твърдят, че съдът допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила като допуснал и ценил недопустимо доказателствено средство - свидетелските показания на К. М..

Безспорно по делото е, че свидетелят К. М. в периода 2006 - 2012 г. е бил маркетингов мениджър на "Б. Х." АД, т. е. на собственика на процесната марка. Преди всичко следва да се посочи, че маркетинговия мениджър на едно дружество не е орган на дружеството, както твърдят касаторите. Съгласно чл. 219, ал. 1 от Търговския закон (ТЗ) органи на акционерното дружество са общото събрание на акционерите и съветът на директорите, съответно надзорният и управителният съвет. Очевидно е, че маркетинговият мениджър не е нито общо събрание на акционерите, нито съвет на директорите, съответно надзорен или управителен съвет. С оглед на това неоснователни са доводите на касаторите, че съдът допуснал до разпит орган на акционерното дружество. Това обективно не би могло да бъде осъществено, защото органите на акционерното дружество са колективни, т. е. съдът би могъл да допусне до разпит членове на колективните органи на акционерното дружество, но не и самия колективен орган на дружеството.

Допущането на свидетелските показания на маркетинговия мениджър на едно дружество, собственик на процесната марка, само по себе си не е нарушение на каквото и да било процесуално правило за събиране на доказателствата. Касаторът - председателят на Патентното ведомство, твърди, че чрез свидетелските показания на маркетинговия мениджър съдът допуснал доказването на факти, за които е налице забрана за доказване със свидетелски показания. Безспорно е, че съгласно чл. 164, ал. 1, т. 3 ГПК във вр. с чл. 144 АПК е недопустимо установяването на договори на стойност по-голяма от 5 000 лв. със свидетелски показания. В случая обаче, факта на сключен договор на стойност по-голяма от 5 000 лв. не е доказан със свидетелските показания на св. М.. По делото са представени сключените от притежателя на марката спорни договори. Следователно, факта на сключване на договора - този от 5.01.2007 г., от 2.06.2008 г. и от 1.10.2008 г., не e доказан със свидетелските показания на свидетеля М., а с писмени доказателства. Свидетелските показания само подкрепят установения с писмени доказателства факт.

Що се отнася до обема на продажбите, извършен от собственика на марката, той също не е доказан със свидетелски показания. По делото са представени извлечения от аналитичната ведомост за продажби, както и от аналитичните и синтетичните сметки на собственика на марката, които доказват движението на процесните активи и техните стойности. Извлеченията от сметките на притежателя на марката са вписвания в счетоводните му книги по смисъла на чл. 182 ГПК във вр. с чл. 144 АПК. Вписванията в счетоводните книги са допустими доказателствени средства и се преценяват от съда с оглед на тяхната редовност и на другите обстоятелства по делото. По делото не са налице доказателства, които да поставят под съмнение редовността на вписванията в счетоводните книги на собственика на процесната марка. С оглед на това установените с тях факти - вид, количество и стойност на стоките с марка, съдържаща в наименованието си М. M., няма основание да не бъдат ценени от съда. Доколко представените извлечения от аналитичните сметки на притежателя на процесната марка в конкретния случай доказват нейното реално използване е въпрос на обоснованост на съдебното решение.

Видно от изложеното доводите на касаторите за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила са неоснователни.

1. Нарушение на материалния закон:

Касаторите твърдят, че съдът неправилно тълкувал и приложил материалния закон - чл. 25, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 19, ал. 1 и чл. 12, ал. 1 ЗМГО, като не отчел, че чл. 12, ал. 1 ЗМГО е приложим само при преценката за наличието на основание за отказ от регистрация, не и в производството по доказване на реалното ползване на марката. Безспорно е, че разпоредбата на чл. 12, ал. 1 ЗМГО установява основанията за отказ от регистрация на една заявена марка. Както сочат касаторите, сходството на заявената за регистрация марка и на по-рано регистрираната марка е основание за отказ от регистрация на заявената марка - чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО. Но от мотивите на съда не може да се направи извод, че съдът, за да обоснове извода си за реално ползване на процесната марка, извършил преценка за сходство с "по-ранна марка". Използваната от съда дума "сходство" е в съвсем различен контекст. За пълнота на изложението съдът посочил, че е налице сходство на "подмарките, използвани от притежателя (чиито правоприемник е дружеството - жалбоподател) и регистрираната марка", което "е до такава степен значително, че би било пречка за регистрирането им като самостоятелни такива".

От доказателствата по делото е безспорно, че "БП И." ЕООД придобило от притежателя на процесната марка не само притежаваната от последния марка М. M., но и марките: М. Ф. M. Foam, регистров № 7897Y; М. К. M. Clean, регистров № 7820Y, М. К. M. Col, регистров № 7821Y, М. К. M. Cril, регистров № 7822Y, М. С. M. Sil, регистров № 7823Y, М. П. M. Paint, регистров № 7824Y, М. К. M. San, регистров № 7825Y, М. Л. M. Line, регистров № 7826Y, всички за услуги от клас 35, 37, 39 и 40. В този контекст - на доказано притежаване на поредица от марки ("фамилия"), които съдържат словна част идентична със словната част на процесната марка, съдът посочил, че е налице "сходство", което би било евентуално пречка за регистриране на името на друг собственик на процесната словна марка М. M.. Съдът не е тълкувал разпоредбата на чл. 25, ал. 1 във вр. с чл. 19, ал. 1 ЗМГО в контекста на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО, т. е. не е изследвал вероятността от объркване на процесната марка с друга марка.

Напротив. От мотивите на съда е видно, че съдът правилно установил приложимата правна норма - чл. 25, ал. 1, т. 1 ЗМГО, и правилно тълкувал съдържанието й. Съдът правилно приел, че разпоредбата на чл. 25, ал. 1, т. 1 ЗМГО допуска регистрацията на една марка да бъде отменена, когато тя не се използва съгласно чл. 19 ЗМГО. Ползването, съгласно чл. 19 ЗМГО, трябва да бъде реално. За да е налице реално използване на марката трябва ползването й да се осъществява в съответствие с основната й функция - да гарантира на потребителите идентичност на произхода на стоките, за които е регистрирана, като им позволи без вероятност от объркване да разграничат тези стоки от такива с друг произход. Съдът правилно приел, че реалното ползване на марката се установява въз основа на фактите и обстоятелствата по случая, включително характеристиките на икономическия сектор и на съответния пазар, естеството на защитените с марката стоки, както и мащаба и честотата на използване.

Видно от мотивите на обжалваното решение съдът приел, че в случая е налице хипотезата на чл. 19, ал. 2, т. 1 ЗМГО - използване на марката от притежателя й във вид, който не се отличава съществено от вида, в който е регистрирана, нещо, което органът не установил и което обосновало извода на съда за материална незаконосъобразност на оспореното Решение № 279. Разпоредбата на чл. 19, ал. 2, т. 1 ЗМГО безспорно е относима към предмета на Решение № 279, защото чл. 25, ал. 1, т. 1 ЗМГО изрично препраща към целия чл. 19 ЗМГО. Що се отнася до правилността на фактическия извод на съда за наличие в случая на хипотезата на чл. 19, ал. 2, т. 1 ЗМГО това е въпрос на обоснованост на съдебното решение.

С оглед на горното доводите на касаторите за неправилност на обжалваното съдебно решение поради противоречие с материалния закон са неоснователни.

1. Необоснованост:

Касаторите считат обжалваното решение за необосновано, защото изводите на съда не съответстват на доказателствата по делото поради грешки при формиране на вътрешното убеждение на съда, които не са следствие на нарушение на регламентирани от закона правила за истинност на фактическите му констатации.

Съдът приел, че доказателствата по делото доказват ползване на процесната марка в релевантния период - 28.06.2008 г. - 28.06.2013 г. За да направи този извод съдът от една страна, ценил по различен от органа начин събраните в хода на административното производство доказателства, а от друга - ценил събраните допълнително в хода на съдебното производство доказателства.

Преди всичко следва да се посочи, че процесната марка е регистрирана за стоки от клас 2, 17 и 19. Това са стоки, които намират приложение в строителството.

Безспорно е, че преценката на съда за реалното използване на марката изисква да се установи отговаря ли доказаното използване на функцията на марката - да гарантира на потребителя произхода на стоката като му позволява без вероятност от объркване да я отличи от такива стоки с друг произход.

По делото притежателят на марката представил договор за дистрибуция на негови стоки - уплътнители, бои, лепила, с марка, която съдържа в себе си марката Master и уточняващ словен елемент, който посочва вида на стоката. Това са стоките: M. S. - силиконови уплътнители, т. е. стоки от клас 17; M. C. - акрил уплътнители и кит, т. е. стоки от клас 17; M. F. - полиуретанови пяни и чистител, т. е. стоки от клас 17; M. P. - спрей боя, т. е. стоки от клас 2; M. C. и M. F. - монтажно лепило, лепило за тапети, т. е. стоки от клас 17. Същите стоки са предмет на представените по делото договори за изработка, за разпространение и влагане по предназначение, за превоз, претоварване и складиране, за отговорно пазене.

В представените в хода на административното производство извлечения от синтетичните и аналитични сметки на притежателя на марката относно продажбата на стоки за периода 1.01.2008 г. - 31.12.2012 г. е видно, че във ведомостите фигурират стоки от клас 2, 17 и 19 с наименованието Master и уточняващ вида на стоката словен елемент. Вярно е, че за някои от стоките не е посочен вида на стоката - например: M. C., M. T., M. G., M. F., а само наименованието Master, уточняващият словен елемент и информация относно обема/теглото и/или идентификационен номер и цвят/ефект. Но за стоките от клас 2 самото наименование на стоките - M. P., и допълнителната информация за цвета и ефекта на боята е достатъчна, за да се установи вида на стоката. С. от клас 19 Master грунд са ясно идентифицирани като вид, а тези от клас 17 M. T. - e очевидно, с оглед и на дадените размери, че става въпрос за адхезивни ленти. Що се отнася до стоките - M. F., M. C., M. F. и M. C., вида на стоките, носещи тези наименования в аналитичните и синтетични сметки е установим от останалите доказателства по делото. Стойността на стоките от клас 2, 17 и 19 по аналитичната ведомост за продажби за периода 1.01.2008 г. - 31.12.2012 г. е 1 626 000 лв.

От представените по делото фактури, както сочи в мотивите и органът, е установена продажбата на 492 броя спрей бои на стойност 1 332, 25 лв., полиуретанов уплътнител, бутилов уплътнител, акрилен уплътнител, акрилен кит, полиуретанова пяна - 25 575 броя опаковки на стойност 72 415, 80 лв. Тези стоки се включват в защитените стоки от клас 2 - лепила, и клас 17 - водоустойчиви субстанции за уплътнения, пълнители, уплътнители за връзки, шевове и фуги.

Въпросът е, че сключените договори за дистрибуция, за изработка, за превоз, претоварване и складиране и за отговорно пазене, както и представените 12 фактури за продажба на стоки са сключени само с дъщерни дружества на притежателя на марката.

По принцип е възможно използването на марката, с цел осъществяване на основната й функция, да не е използване единствено от краен потребител. Релевантният потребител, към който е насочена съответната марка, може да бъде индустриален клиент или друг професионален потребител. Но проблемът в случая е, че доказаните продажби са извършени единствено на дъщерно дружество, не на несвързан със собственика на марката потребител (виж решение от 21 ноември 2013 г., Recaro, Т-524/12, EU: T: 2013:604, т. 25, 26).

Единственото доказателство, което не е относимо към дъщерно дружество на притежателя на марката - договорът със "З. с. - Д." АД, не е подкрепено с нито едно доказателства, което поне косвено да доказва изпълнение на договора. Сам по себе си факта на сключен договор с предмет задължение на притежателя на марката да доставя на втората стоки, защитени с марката Master и единствено задължение на контрагента да влага доставените стоки в своята дейност не доказва използване на марката. В най-добрия случай това е обещание между страните за използване на стоки, защитени с процесната марка.

Вярно е, че в административното производство собственикът на марката представил рекламни материали рекламиращи стоки под марката Master - M. S., M. C., M. F., M. P., M. F., M. C., M. B., M. T., но нито един от представените рекламни материали не носи абсолютно никаква информация относно релевантната дата на рекламиране. Налице са рекламни материали, които биха могли да бъдат обсъждани като доказателство за реално използване на марката, но те не могат да бъдат по никакъв начин свързани с процесния период.

Същото е относимо и за брандираните автомобили с марката Master. Представеният снимков материал на четири броя леки моторни превозни средства носещи марката Master и указание за начин на комуникация в гр. С., гр. В. и гр. Б. няма доказателства за кой период е относим. Освен това, както сочи касаторът - "А." ООД, в становището си в хода на административното производство, използваната чрез процесните автомобили марка е друга марка на притежателя на процесната марка - това е комбинирана марка, регистров № 61310, която към процесния период е била действаща (срокът на закрила изтекъл на 27.07.2015 г., т. е. в хода на първоинстанционното съдебно производство).

Без доказателства за релевантния период са и представените два броя ценови листи, които наред с това са относими за стоки, които не са предмет на закрила от процесната марка - в двете ценови листи са посочени шпатула за механична обработка - M. T. P., и пистолет за силикон - G. M.. Посочените в ценовите листи хартиено тиксо, опаковъчно тиксо, изолирбанд и супер здрава лента не носят марката Mastеr.

Представената трета ценова листа носи дата 1.06.2010 г. и има за предмет бутилов уплътнител и фугозапълваща и шпакловъчна смес - стоки от клас 17. Тази ценова листа, видно от посоченото в нея, е представена на крайните потребители от "М." ООД. От представения по делото договор за дистрибуция е видно, че притежателят на процесната марка представя на "М." ООД правото да промотира, продава и препродава стоките му носещи марката Master. Впрочем, този факт се потвърждава от показанията на свидетеля М.. Но по делото освен ценовата листа от 1.06.2010 г. няма никакво друго доказателство за предоставяни от "М." ООД на потребителите на стоки, носещи марката Master. Разпоредбата на чл. 19, ал. 3 ЗМГО приравнява използването на марката със съгласието на притежателя за използване от самия него, но това използване също следва надлежно да бъде доказано. То не може да почива на предположения, а самото предоставено съгласие само по себе си не доказва реално използване на марката.

По административната преписка притежателят на процесната марка представя и доказателства за регистриране на домейн www. master. bg. Безспорно съществуването на домейн с наименование идентично на процесната марка и собственост на притежателя на процесната марка предполага възможност за рекламиране и предлагане на стоките, индивидуализирани с процесната марка, но липсата на доказателства за ползването на домейна с тази цел от притежателя на марката или упълномощеното от него лице правят факта на съществуването на домейна ирелевантен за доказване на ползването на марката.

Видно от изложеното представените от притежателя на марката доказателства в хода на административното производство за реалното използване на процесната марка не обосновават направения от съда извод за използване на марката по смисъла на чл. 19 ЗМГО. Разпитаният в хода на съдебното производство свидетел макар да потвърждава някои от установените с писмените доказателства факти - дистрибуция на продуктите с марката Master от "М." ООД, наличието на електронната страница, групирането на продуктите с марката Master на няколко различни групи с оглед на предназначението на стоките, фактически не доказва реалното ползване на стоките, защитени с процесната марка. Следва да се посочи, че свидетелят изрично уточнява, че стоките са с основна насоченост за строителния пазар и по-конкретно за пазара на дребно, наречен условно "Направи си сам". Това значи, че дистрибутиращото дружество неминуемо би следвало да разполага с доказателства за предоставяне на стоките на крайния потребител, но показанията на свидетеля М. не са онова доказателство, което може самостоятелно да докаже този релевантен факт. За него са необходими и други, надлежни доказателства, които в своята съвкупност да дадат възможност да се направи обоснован извод за реалното използване на марката в процесния период - решение от 15 януари 2009 г., Silberquelle, С-495/07, EU: C: 2009:10, т. 17 и 18).

Горното сочи, че съдът, въз основа на събраните по делото доказателства, направил необоснован извод за надлежно доказано реално използване на процесната марка. Събраните доказателства сочат на начало на доказателства, но не и на доказано реално ползване на процесната марка за процесните стоки в процесния период.

Що се отнася до факта, че притежателят на процесната марка притежава поредица ("фамилия") словни марки, които съдържат в състава си словния елемент М. M., следва да се посочи, че първо, тези марки са за услуги, не за стоки. И второ, въпросът е не във фамилията марки, а в това доказал ли е надлежно, по смисъла на чл. 19 ЗМГО, ползването на тези марки. Ако притежателят на процесната марка беше надлежно доказал ползването на словните марки за услуги, които съдържат в себе си словния елемент на процесната марка за регистрираните стоки, би могло да се обсъжда възможността за доказване на реалното използване на процесната марка чрез нейното използване във форма, която се различава от предвидената при регистрацията на тази марка, без различията между тези две форми да променят отличителния характер на марката, при това независимо от факта, че тази различна форма също е регистрираната като марка (решение от 25 октомври 2012, Rintisch, С-553/11, EU: C: 2012:671, т. 18-30). Такова доказване по делото не е направено нито в хода на административното, нито в хода на съдебното производство.

Горното прави извода на съда за незаконосъобразност на Решение № 279 необоснован и следователно неправилен. Съдът следва да отмени обжалваното решение. Делото е изяснено от фактическа и правна страна. От изложеното е видно, че Решение № 279 е законосъобразно - органът правилно приел, че притежателят на марка М. M., регистров № 37174, не е доказал ползване на марката в периода 28.06.2008 г. - 28.06.2012 г. Това прави жалбата на "БП И." ЕООД неоснователна и съдът следва да я отхвърли.

Само за пълнота на изложението, с оглед на довода на "БП И." ЕООД, изложен в касационната му жалба - че проведеното административно производство е недопустимо, защото в хода на административното производство не е налице възможност за процесуална субституция, следва да се посочи, че в закона няма забрана за прехвърлянето на марка, по отношение на която се провежда производство по реда на чл. 25, ал. 1 ЗМГО. Това значи, че в хода на административното производство е налице замяна на собственика на марката. Именно "БП И." ЕООД е станал собственик на процесната марка и това му качество обуславя участието му в административното и съдебното производство. Дружеството не е процесуален субституент на предишния собственик, а участва в производството като носител на правото на марка и следователно защитава собствените си права.

С оглед на изхода от спора, направено от касаторите искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и Тълкувателно решение № 5 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди "БП И." ЕООД да заплати на Патентното ведомство - юридическото лице, в чиято структура е органът - касатор, и на "А." ООД направените по делото разноски. Размерът на същите за Патентното ведомство съдът определя на по 500, 00 лв. за двете инстанции на основание чл. 8, ал. 3 във вр. с чл. 2, ал. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и на 2 325, 00 лв., представляващи 25, 00 лв. държавна такса и 1 000, 00 лв. адвокатско възнаграждение съгласно договор за правна защита и съдействие от 30.11.2016 г. и 1 300, 00 лв. адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие от 30.04.2015 г.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд