Решение № 494 от 13.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9850/2009 г.
ВАСI отделение13.01.2010 г.докладчик Милена Златкова
Диспозитив
ОТМЕНЯ Решение № 328 от 16.06.09 г. на Административен съд - гр. Велико Търново, постановено по адм. д. № 935/2008 г. по описа на същия съд в частта му, в която е прогласена нищожността на РА 800165/21.08.2008 г., издаден от Николай Първанов Николов - главен инспектор по приходите при ТД на НАП - гр. Велико Търново, потвърден с решение № 438/10.11.2008 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП, относно определените задължения по ЗДДС (отм.) на ЕТ "Вили - Велислава Величкова" - гр. Велико Търново за данъчните периоди м. юли и м. септември 2005 г. и е отхвърлена като неоснователна жалбата на ЕТ "Вили - Велислава Величкова" - гр. Велико Търново срещу същия РА относно отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактурите, издадени от "Стелт" ООД с №№ 18/03.08.2007 г., 22/28.09.2007 г., 35/28.09.07 г., 24/08.10.07 г. и 40/28.12.07 г., както и в частта за разноските - за разликата над 744.80 лв. до 4232.47 лв. и вместо това ПОСТАНОВЯВА: ОТМЕНЯ като незаконосъобразен РА 800165/21.08.2008 г., издаден от Николай Първанов Николов - главен инспектор по приходите при ТД на НАП - гр. Велико Търново, потвърден с Решение № 438/10.11.2008 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП, относно отказано право на приспадане на данъчен кредит на ЕТ "Вили - Велислава Величкова" - гр. Велико Търново по фактурите, издадени от "Стелт" ООД с № № 18/03.08.2007 г., 22/28.09.2007 г., 35/28.09.07 г., 24/08.10.07 г. и 40/28.12.07 г. в общ размер 120 893.14 лв. и съответните лихви. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на АС - Велико Търново по жалбата на ЕТ "Вили - Велислава Величкова" - гр. Велико Търново срещу частта от РА 800165/21.08.2008 г., издаден от Николай Първанов Николов - главен инспектор по приходите при ТД на НАП - гр. Велико Търново, потвърден с Решение № 438/10.11.2008 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП, относно определените задължения по ЗДДС (отм.) за данъчните периоди м. юли и м. септември 2005 г. ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част. Решението не подлежи на обжалване.
Мотиви
Решение № 494 от 13.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9850/2009 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по подадените от директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП и от ЕТ "Вили - Велислава Величкова" - гр. Велико Търново касационни жалби срещу Решение № 328 от 16.06.09 г. на Административен съд - гр. Велико Търново, постановено по адм. д. № 935/2008 г. по описа на същия съд. В касационната жалба на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП се излагат доводи за незаконосъобразност на съдебното решение, поради неправилно приложение на материалния и процесуалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, неправилен е аргументът на съда, че за данъчните периоди м. юли и м. септември 2005 г. РА е нищожен, тъй като за тях ревизията е следвало да бъде възложена по реда на чл. 133 - чл. 134 от ДОПК, а това не е сторено. В тази част решението е постановено в нарушение на чл. 129, ал. 3 от ДОПК , тъй като ревизията е възложена със ЗВР № 800168/10.03.2008 г. Претендира се отмяна на решението в обжалваната част, в която е прогласена частична нищожност на РА и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на административния съд. Ответникът по касационната жалба - ЕТ "Вили - Велислава Величкова" - гр. Велико Търново - не изразява становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. В касационната жалба на ЕТ "Вили - Велислава Величкова" - гр. Велико Търново се излагат доводи за незаконосъобразност на съдебното решение, поради неправилно приложение на материалния и процесуалния закон и необоснованост, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, решението е неправилно в частта му, в която е отхвърлено като неоснователно възражението за нищожност на РА за данъчния период, за който има издаден АПВ, като се придава различно значение на тези актове в зависимост от това дали са издадени по реда на ДПК или по реда на ДОПК. Неправилно е потвърден РА в частите му, в които е отказано право на приспадане на данъчен кредит по доставките от "Фаворит 44" ЕООД, "Стелт" ООД и "Си Ви Ес" ООД. Съдът не е обсъдил подробно всички, събрани по делото доказателства, а изцяло възприема доводите на органа по приходите, които до голяма степен се основават на предположения. Претендира се отмяна на решението в посочените части и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се прогласи нищожността на РА за данъчния период, за които има издаден АПВ, да се отмени РА като незаконосъобразен в останалите му части, както и да се присъдят разноски за двете инстанции. Ответникът по касационната жалба - директор на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП - оспорва същата по съображения подробно изложени в писмено възражение от процесуалния му представител юрк. Красимира Петрова Стефанова - Маринова. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо отделение, след като прецени допустимостта на касационните жалби и наведените в тях отменителни касационни основания, съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора: Касационните жалби, като подадени в срок и от надлежни страни, са допустими. Предмет на съдебен контрол в производството пред Административен съд - гр. Велико Търново е бил РА № 800165/21.08.2008 г., издаден от Николай Първанов Николов - главен инспектор по приходите при ТД на НАП - гр. Велико Търново, на основание чл. 119, ал. 3, т. 1 от ДОПК, потвърден с Решение № 438/10.11.2008 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП, с който за данъчните периоди м. септември 2005 г.; м. март 2006 г.; м. септември, октомври и м. декември 2007 г. и м. януари 2008 г. е отказано право на приспадане на данъчен кредит в общ размер 178 733.14 лв., а за данъчния период м. юли 2005 г. е начислен допълнително ДДС в размер на 874.13 лв., както и са начислени лихви в общ размер 19 571.92 лв. Съдът е прогласил за нищожен РА в частта му, касаеща данъчните периоди м. юли и м. септември 2005 г., като е приел, че тъй като за тези периоди има издадени ДАПВ с № № 2503/22.11.2005 г. и 2219/21.10.2005 г. при действието на ДПК , ревизията е следвало да се възложи от компетентния орган по чл. 116, ал. 1 от ДПК или по чл. 134, ал. 1 от сега действащия ДОПК. В случая това изискване не е спазено. ЗВР е издадена от друго лице и това обстоятелство опорочава издадения РА до степен на нищожност. По отношение на данъчния период м. март 2006 г., въпреки че има издаден АПВ № 716/21.04.2006 г., изводът на съда е, че РА не е нищожен, тъй като актът е издаден при действието на ДОПК и за този вид актове изрично в разпоредбата на чл. 129, ал. 3 от кодекса е предвидена възможност за възлагане на ревизия. За да отхвърли жалбата на ЕТ "Вили - Велислава Величкова" - гр. Велико Търново срещу РА в частите му, в които е отказано право на данъчен кредит за данъчните периоди м. март 2006 г. ; м. септември, октомври и м. декември 2007 г. и м. януари 2008 г., съдът е изложил в своето решение следните мотиви: 1. За данъчния период м. март 2006 г. е отказано право на приспадане на данъчен кредит по една фактура - № 10285/21.03.06 г., издадена от "Фаворит 44" ЕООД - гр. Ботевград, в размер на 10300 лв. Фактурата има за предмет изработка и монтаж на алуминиева дограма по договор за поръчка от 21.03.2006 г. Съдът е обсъдил документите, представени от доставчика и от ревизираното лице в хода на ревизията, а именно - фактури за доставка на стъклопакет и изработване на профили; договор от 21.03.2006 г. и договор от 10.03.2006 г., сключен между "Сортови семена" АД - гр. Велико Търново като възложител и ЕТ "Вили - Велислава Величкова" - гр. Велико Търново като изпълнител за извършване на реконструкция на административна сграда-собственост на възложителя. Обсъдил е и комплексната съдебна експертиза, изготвена от вещи лица икономист и строителен инженер, от която се установява, че договорените СМР са изпълнени на обекта, собственост на "Сортови семена" АД и отговарят по вид и количество на договорените между ЕТ "Вили - Велислава Величкова" и "Фаворит 44"-ЕООД в договора от 21.03.06 г. От икономическата част на експертизата се установява, че в счетоводството на доставчика фактурата е осчетоводена и данъкът е начислен. Отчетени са разходи за закупуването на материалите, но не и други разходи, във връзка с извършването на услугата. Не е доказано, че доставчикът разполага с обучен персонал и няма данни за наети подизпълнители. Поради липсата на достатъчно доказателства за реалното извършване на услугата именно от този доставчик, законосъобразно е отказано правото на приспадане на данъчен кредит. 2. За данъчните периоди м. август и септември 2007 г. е отказано право на приспадане на данъчен кредит по две фактури - №№ 18/03.08.2007 г. и 22/28.09.2007 г. за доставки на дизелово гориво - 15838л., издадени от "Стелт"-ООД - гр. Велико Търново, в общ размер 4909.78 лв. В заключението на комплексната експертиза се установява, че фактурите са осчетоводени при доставчика и данъкът по тях е начислен. Предходен доставчик е ЕТ "Елей - П. Пенев" по фактури, издадени през м. септември и м. ноември 2001 г. Горивото, според счетоводните данни е съхранявано в склад, а след това - изписано и транспортирано на жалбоподателя. Тези данни не кореспондират с дадените в хода на ревизията обяснения, според които горивото е съхранявано на обект на "Сирма приста" АД, поради което съдът е приел, че липсват доставки с посочения предмет по смисъла на чл. 6 от закона и правилно е отказано правото на приспадане на данъчен кредит. 3. За данъчните периоди м. септември 2007 г., м. октомври 2007 г. и м. декември 2007 г. е отказано право на приспадане на данъчен кредит по три фактури - № № 35/28.09.07 г.; 24/08.10.07 г. и 40/28.12.07 г., издадени от "Стелт" ООД - гр. Велико Търново в общ размер 116572.36 лв. Фактурите са с предмет съответно както следва: "СМР с материали", "СМР по договор", "СМР и материали по договор". В хода на ревизията е представен предварителен договор, сключен между ЕТ "Вили - Велислава Величкова" като възложител и "Стелт" ООД като изпълнител за извършването на реконструкция и модернизация на овцеферма и обслужващи помещения в с. Кесарово, обл. Велико Търново. При извършената насрещна проверка на "Стелт" ООД е представен договор, сключен между това дружество и "Крас строй" ООД като подизпълнител. Представени са и фактури, издадени от "Крас строй" ООД на "Стелт" ООД за извършени СМР. От комплексната съдебна експертиза се установява, че строителните работи на обекта са изпълнени и същите са отчитани със съставени актове и протоколи по време на строителството по Наредба № 3/31.07.03 г. В счетоводната част на експертизата е посочено, че "Стелт" ООД е закупувал материалите и същите са отчетени като вложени в строителството на посочения обект, освен това, са осчетоводени фактури, издадени от "Крас строй" ООД за труд. Според съда, по делото не са представени доказателства, които по убедителен начин да доказват, че СМР са изпълнени именно от сочения като подизпълнител "Крас строй"-ООД, а и актовете обр. 19, на които се позовава вещото лице не са приложени по делото. 4. За данъчния период м. януари 2008 г. е отказано право на приспадане на данъчен кредит по една фактура, издадена от "Си Ви Ес" ООД - № 108/31.01.08 г. частично в размер на 42770 лв. Предмет на фактурата е доставка на 800 бр. шилета. Признато е право на данъчен кредит за доставка на 69 от общо 800 бр. шилета, за които органът по приходите е приел, че е доказано, че са получени от предходен доставчик - "Земеделски институт" - Шумен. При административното обжалване се представят доказателства за други предходни доставчици, които целят да установят изцяло нова фактическа обстановка и най-вероятно са създадени за целите на процеса. I. По жалбата на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП: Според настоящия съдебен състав на Върховния административен съд, Първо отделение, същата е основателна. По делото е представен Данъчен акт за прихващане и връщане (ДАПВ) № 2503/22.11.2005 г., издаден на осн. чл. 112, ал. 3, т. 2 от ДПК . Видно от същия, проверени са подадените от ревизираното лице справки-декларации за месеците юли, август, септември и октомври 2005 г., като за м. септември изрично е посочено, че данъкът е ефективно възстановен с ДАПВ № 2219/21.10.05 г. Възстановен е данък в размер на 5165.58 лв. ДАПВ № 2219/21.10.05 г. също е представен по делото. С него за данъчния период м. септември 2005 г. е възстановен ДДС в размер на 7059.50 лв. Правилно е посочил АС в мотивите на своето решение, че ако ревизията беше възложена при действието на ДПК , т. е. до 01.01.2006 г., то това е следвало да се направи по особения ред за изменение на данъчни задължения, регламентиран в раздел VII от глава Х на ДПК при наличие на някое от основанията по чл. 115, ал. 2, като възлагането й е следвало да се направи от органа по чл. 116, ал. 1 от кодекса - регионалния данъчен директор. Ревизията, приключила с обжалвания РА № 800165/21.08.2008 г., не е възложена при действието на отменения ДПК, а със Заповед № 800168/10.03.2008 г. по реда на чл. 112 ДОПК от Ценка Маринова Георгиева - началник отдел "Контрол" при ТД на НАП - Велико Търново, орган по приходите, определен от териториалния директор със Заповед № 124/21.11.07 г. в изпълнение изискването на чл. 112, ал. 2, т. 1 от ДОПК. Съгласно чл. 129
ДОПК Актът за прихващане или възстановяване се издава в 30-дневен срок от постъпване на искането в случаите, когато в същия срок не е възложена ревизия. Независимо от извършването на прихващане или възстановяване, включително когато актът по изречение първо е обжалван, задълженията за данъка или задължителните осигурителни вноски подлежат на установяване чрез извършване на ревизия. Ако актът е обжалван по съдебен ред, издаването на ревизионен акт е допустимо до влизане в сила на съдебното решение. Този текст на закона допуска след 19.12.07 г. данъчни задължения да се установяват чрез извършване на ревизия, възложена по общия ред, а не по особения ред, предвиден за изменение на задължения, установени с влязъл в сила РА, който не е бил обжалван по съдебен ред, регламентиран в чл. 133 и чл. 134 от кодекса, независимо от това дали вече е извършено прихващане или възстановяване. Независимо от това, че съгласно чл. 112, ал. 3, т. 2 от ДПК , данъчният орган издава данъчен акт за прихващане или връщане, а съгласно чл. 129, ал. 3 от ДОПК органът по приходите издава Актът за прихващане или възстановяване, то и с двата акта се извършва прихващане или възстановяване. Не може, поради това, да бъде споделен доводът на съда, че когато има издаден и влязъл в сила ДАПВ по реда на ДПК , ревизията следва да се възложи при действието на ДПК по реда на чл. 115 - 116 от кодекса, а ако е възложена при действието на ДОПК, както в случая - само по реда на чл. 133 - чл. 134 от кодекса, дори когато ревизията е възложена след 19.12.07 г., тъй като ДАПВ не са посочени изрично в текста на чл. 129, ал. 3 от ДОПК , а само АПВ, издадени при действието на ДОПК. Правилни са и следва да бъдат споделени изцяло доводите на касатора, че актове, еднакви по своята правна същност, не могат да бъдат третирани по различен начин само защото са издадени при действието на различни процесуални закони. Тъй като АС е прогласил нищожността на РА в посочените части и не е изложил мотиви по съществото на спора, налице е съществено процесуално нарушение, което налага решението в тази част на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК да бъде отменено и делото да се върне на друг състав от същия съд за ново разглеждане. II. По жалбата на ЕТ "Вили - Велислава Величкова" Жалбата е неоснователна в частта й, в която се претендира прогласяване нищожност на РА за данъчния период м. март 2006 г., тъй като за този период има издаден АПВ. Както вече беше посочено, разпоредбата на чл. 129, ал. 3 от ДОПК допуска след 19.12.07 г. данъчни задължения да се установяват чрез извършване на ревизия, възложена по общия ред, а не по особения ред, предвиден за изменение на задължения, установени с влязъл в сила РА, който не е бил обжалван по съдебен ред, регламентиран в чл. 133 и чл. 134 от кодекса, независимо от това дали вече е извършено прихващане или възстановяване. В случая ЗВР е издадена на 10.03.08 г., т. е. след влизане в сила на изменението на чл. 129, ал. 3 от ДОПК. Относно отказано право на данъчен кредит за данъчния период м. март 2006 г. по фактура - № 10285/21.03.06 г., издадена от "Фаворит 44" ЕООД - гр. Ботевград, в размер на 10300 лв. Фактурата има за предмет изработка и монтаж на алуминиева дограма по договор за поръчка от 21.03.2006 г.:
Съгласно договора за поръчка от 21.03.06 г., сключен между ЕТ "Вили - Велислава Величкова" и "Фаворит 44" ЕООД, доставчикът се е задължил да изработи алуминиева и пластмасова дограма, съгласно приложение 1 към договора, да извърши демонтаж на съществуваща дограма и монтаж на изработената от него дограма. Срокът на изпълнението на договора е 60 дни. На 10.03.06 г. между "Сортови семена" АД и ЕТ "Вили - Велислава Величкова" е сключен договор, по който ЕТ е поел задължение да изпълни реконструкция на части от административна сграда, собственост на възложителя, вкл. доставка на необходимите материали и СМР, като видно от т. V същите включват и такива свързани с монтаж на дограма (врати и прозорци). Според заключението на инж. Петрова, изготвила техническата част от експертизата, на обект административна сграда на "Сортови семена" АД възложеният с договора от 10.03.06 г. ремонт е изпълнен и приет с констативен акт обр. 15 на 01.06.2006 г. Дограмата (врати и прозорци), която "Фаворит 44" ЕООД е поело задължение съгласно договора от 21.03.06 г. да изработи и монтира, е действително монтирана на обекта "Административна сграда, собственост на "Сортови семена" АД. По вид, количество и стойност изпълненото съответства на договореното. Представени са фактури, издадени от "Кристал глас" ЕООД - гр. Шумен и "Алуминий север" ООД на "Фаворит 44" ЕООД за закупуване на боядисани профили, стъклопакет, гуми, отв. каси, ъгли. Материалите са заприходени при "Фаворит 44" ЕООД по сметка 302 "Материали" със съответните фактури и съответно изписани като материали за строителство. Според представената ведомост за заплати за м. март 2006 г. и констатациите на вещото лице-счетоводител, в дружеството-изпълнител не се водят работници по изработка на ПВЦ и алуминиева дограма, но в длъжностните характеристики на работещите по трудов договор радиоводещи е включена клауза, че в свободното си време извън основните си ангажименти, те могат да работят в цеха за ПВЦ и алуминиева дограма. Двама от работниците, фигуриращи във ведомостта, са декларирали, че са работили на обект "Сортови семена"-АД, където са подменяли дограма. Според мотивите на решението на директора на дирекция "ОУИ", а и на ревизионния доклад, не е възможно услугата - изработване и монтаж на дограма да е завършена на 21.03.06 г., когато е издадена процесната фактура, тъй като на тази дата е сключен договорът и в него срокът за изпълнението му е 60 дни. Според техническата експертиза, необходимото технологично време при спазване на строителните норми е 56 дни, ако са работили трима работници. Отделно от това, материалите за изработването на дограмата са закупени на 30.03.2006 г. Не е представен протокол за приемане на извършените СМР по монтиране на дограмата, но цялостния ремонт на сградата на "Сортови семена" АД е приключил на 01.06.06 г. За да е издадена фактура на 21.03.06 г., е необходимо да е извършено цялостно авансово заплащане на сумата по нея, с оглед изискването на чл. 25, ал. 1 от ЗДДС за наличие на данъчно събитие. Като предмет на фактурата обаче не е посочено авансово плащане, нито са налице данни за направено такова към 21.03.06 г. Напротив, при насрещната проверка доставчикът представя платежно нареждане за банков превод на сумата от 10 000 лв. с дата 15.05.2006 г. С оглед на изложеното, правилно е прието от органа по приходите и от директора на дирекция "ОУИ" в мотивите на потвърждаващото РА решение, че не са представени доказателства, установяващи наличие на данъчно събитие към датата на издаването на процесната фактура. Освен това, вещото лице по техническата част на експертизата посочва необходимите материали за изработването на дограмата, в т. ч. например стъклопакети 338 кв. м. и външни алуминиеви подпрозоречни дъски - 152 лл. м. Видно от представените фактури за закупени материали, закупени са стъклопакети - 109.20 кв. м. и няма данни за закупени подпрозоречни дъски. Обстоятелството, че закупените материали са били достатъчни за изработването на дограмата не се установява от заключението на вещото лице. Освен това, отчетените разходи за материали - 9723.64 лв. и 3800.16 лв. по двете фактури не могат да бъдат съпоставени със стойността на услугата - 61800 лв. Дори и да се приеме, че е възможно радиоводещите, които са били назначени по трудови договори в дружеството-доставчик са били достатъчно квалифицирани, за да изработват дограма и да я монтират, видно от представената от доставчика при извършената насрещна проверка справка за налични ДМА, същият е декларирал, че разполага с три офиса (единият от които в апартамент), но липсват данни за наличието на цех, в който да се изработва дограма. С оглед на изложеното, правилно и законосъобразно административният съд е потвърдил РА в тази част, като е приел, че са налице достатъчно доказателства, установяващи реалното изпълнение на услугата и наличие на възникнало данъчно събитие към датата на издаването й.
Относно отказано право на приспадане на данъчен кредит по две фактури - № № 18/03.08.2007 г. - в размер на 1271 лв. и 22/28.09.2007 г. в размер на 3049.78 лв. (при претендиран 3638.78 лв.) за доставки на дизелово гориво - 15838 л. (4100 л. по първата фактура и 11738 л. по втората фактура), издадени от "Стелт" ООД - гр. Велико Търново:
Органът по приходите е отказал частично право на данъчен кредит по фактура № 22/28.09.07 г. в размер на 3049.78 лв., като е приел, че доставчикът е разполагал с налично гориво 6000 л., получено от него по фактура № 15009/02.11.01 г., издадена от ЕТ "Елей - П. Пеев" - гр. Бургас, което гориво е съхранявано в бензиностанция на "Сирма Приста" АД - Русе с уговорката да се ползва при поискване. С възражението си срещу ревизионния доклад ревизираният ЕТ представя фактура № 14944/23.09.01 г. също издадена от ЕТ "Елей - П. Пеев" - гр. Бургас на "Стелт" ООД за 17 156 л. дизелово гориво, банкови извлечения от разплащателната сметка в лева на "Стелт"-ООД, от които се установяват преводите на сумите по фактурите, издадени от ЕТ "Елей - П. Пеев" - гр. Бургас, както и искания за отпускане на материални запаси от склад на "Сирма Приста" АД - Русе, подадени от ЕТ "Вили - Велислава Величкова" както следва: № 256/03.08.07 г. за 2000 лв.; 310/28.09.07 г. за 2000 лв.; 435/14.10.07 г. за 2000 лв.; 973/26.02.08 г. за 2000 лв.; 1125/09.03.08 г. за 2000 лв.; 1289/23.04.08 г. за 2000 лв.; 1345/16.05.08 г. за 2000 л. и 1427/24.06.08 г. за 1838 л. Според заключението на ССЕ, горивото, получено по двете фактури, издадени от ЕТ "Елей - П. Пеев" е заведено по сметка 302 "Материали" на "Стелт" ООД и е изписвано на датите, посочени в изброените искания. От пътните листи, съхранявани при жалбоподателя, се установява, че дизеловото гориво е извозвано с товарен автомобил "Мерцедес 609Д" както следва: с пътен лист № 252361 от 03.08.07 г.; № 252303/28.09.07 г.; 252306/14.10.07 г.; 252312/26.02.08 г.; 252315/09.03.08 г.; 252318/23.04.08 г.; 252321/16.05.08 г. и 252324/24.06.08 г. Безспорно се установява от констатациите в ПНП и от самите фактури, че сумите по тях са платени на датите на издаването им.
При така установената фактическа обстановка, според настоящия съдебен състав на Върховния административен съд, Първо отделение, следва изводът, че представените доказателства, доказват транспортирането и предаването на горивото от прекия доставчик на жалбоподателя; извършеното плащане от получателя на доставчика на сумите по фактурите (основа и ДДС) към датата на издаването им, завеждането на стоките по стоковата сметка на доставчика и последващата й реализация, както и обстоятелството, че прекият доставчик е разполагал с тези стоки и е бил в състояние да прехвърли собствеността върху тях на жалбоподателя. С оглед на изложеното, решението на АС в тази част, като постановено в нарушение на материалния закон и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, следва да се отмени и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се уважи жалбата. Относно отказано право на приспадане на данъчен кредит за данъчните периоди м. септември 2007 г., м. октомври 2007 г. и м. декември 2007 г. по три фактури - № № 35/28.09.07 г. ; 24/08.10.07 г. и 40/28.12.07 г., издадени от "Стелт" ООД - гр. Велико Търново в общ размер 116572.36 лв. Фактурите са с предмет съответно както следва: "СМР с материали", "СМР по договор", "СМР и материали по договор":
За обект "Овцеферма" в с. Кесарово, собственост на жалбоподателя, има издадено разрешение за строеж № 23/10.10.06 г. от Община Стражица за модернизация на съществуващи селскостопански сгради - овчарници, категория VI. С предварителен договор от 08.11.06 г. ЕТ "Вили - Велислава Величкова" възлага на "Стелт"-ООД извършването на реконструкцията на овчефермата в с.
Кесарово. Впоследствие е сключен окончателен договор с приложена към него количествено-стойностна сметка, в която се уточняват вида на СМР, техния обем и подобектите от площадката на с. Кесарово, където ще бъдат извършени. Стойността на договора е 582 861.80 лв. без ДДС, като е договореното, че остойностяването ще включва и разходите за материали, механизация, доставни разходи и определена часова ставка за труда. С договор от 01.09.07 г. "Стелт" ООД възлага на "Крас строй" ООД организацията и контрола на строително-ремонтните дейности на обекта на ЕТ "Вили - Велислава Величкова", като според т. 5 от договора "Крас строй" ООД поема и задължение за извършване на строително-ремонтни дейности. Според писмените обяснения на представляващия прекия доставчик, както и на представляващия "Крас строй" ООД, материалите са закупувани от "Стелт" ООД, за което по делото са представени множество фактури, издадени на това дружество именно за доставка на строителни материали, а осигуряването на работна ръка и организацията на строително-ремонтната дейност е за сметка на подизпълнителя "Крас строй" ООД, като за тези услуги последното дружество също е издало на "Стелт" ООД фактури, представени по делото. От събраните в хода на ревизията доказателства безспорно се установява, че "Крас строй" ООД има наети строителни работници по трудови договори - общи работници и ел. монтьори. Изпълнените СМР са приети с актове обр. 19, в които същите са отразени по количество, цени и видове. Протоколите са представени още в хода на ревизията при извършената насрещна проверка на двете дружества - изпълнител и подизпълнител. Същите са подписани от тях и от възложителя - ЕТ "Вили - Велислава Величкова". Съставени са на датите, на които са издадени процесните фактури и на същите дати е извършено разплащане по тях. Според заключението на експертизата в техническата й част, подробно описаните в актовете обр. 19 и договора СМР са изпълнени на обекта. Неправилно е приел съдът в мотивите на своето решение, че актовете не са приложени по делото. Същите са представени още в хода на ревизията, както от дружеството-изпълнител, така и от дружеството - подизпълнител и са обсъдени в мотивите на решението на директора на дирекция "ОУИ", в което са посочва, че фактурите са издадени на датите, на които са съставени актовете и стойностите в тях съвпадат. През 2008 г. в изпълнение изискванията на ЗУТ е изготвен и регистриран Технически паспорт за приключила реализация на разрешението за строеж. Вещото лице подробно е изброило в своето заключение и видовете и количества материали, отразени в актовете обр. 19 и действително вложени в обекта. Подробно са изброени и фактурите, с които "Стелт" ООД е закупувало строителни материали, както и видовете строителни материали, посочени в тях. Налице е съвпадение между посоченото във фактурите и вложените материали. Отделно от това, по делото са представени фактури, издадени също на "Стелт"-ООД и за закупуване на строителни колички, услуга - изграждане на инсталация на овцеферма; изработка на пилони за осветителни тела; вътрешно боядисване, изкопна работа с багер-товарач; превоз на варов разтвор и превоз на бетон; остъкляване, дърводелски услуги. С оглед на предмета на стопанските операции, посочени в тези фактури, неоснователен е доводът на органа по приходите, възприет и от съда, че СМР не са реално изпълнени, тъй като "Крас строй"-ООД не разполага с техника за изкопните работи, изграждане на инсталации и транспорт на бетон и варов разтвор. Според счетоводната част на експертизата, всички фактури за закупуване на материали и извършване на услуги, издадени на "Стелт" ООД са осчетоводени като разходи за външни услуги и разходи за материали. По счетоводна сметка 703 е отчетен приход от строителство - 4 364.07 лв. С оглед на изложеното, следва да се приеме, че е доказана материалната, техническа и кадрова обезпеченост на двете дружества - изпълнител и подизпълнител за извършването на процесните СМР и за разлика от услугата, свързана с изработването и монтаж на дограма, по фактурата, издадена от "Фаворит-44"-ЕООД, в този случай разходите, отчетени във връзка с извършването на СМР от "Стелт"-ООД са напълно съпоставими с платената от жалбоподателя цена на тези услуги. Поради изложеното, в тази част решението на АС, като постановено в нарушение на материалния закон и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, следва да бъде отменено и да се постанови друго по съществото на спора, с което да се уважи жалбата.
Относно отказано право на данъчен кредит за данъчния период м. януари 2008 г. по фактура, издадена от "Си Ви Ес" ООД - № 108/31.01.08 г. частично с предмет доставка на 800 бр. шилета.
От страна на жалбоподателя заедно с жалбата по административен ред се представят договор за покупко-продажба на шилета - 800 бр., сключен със "Си Ви Ес"-ООД-гр. Велико Търново на 31.01.08 г., според който животните ще бъдат доставени в гр. Килифарево в личното стопанство на купувача и приемо-предавателен протокол за предаването на същите. При извършената насрещна проверка на доставчика, от представляващия дружеството е дадена декларация, според която продадените животни по процесната фактура са били съхранявани по договор с "Моника 02" ООД. Представен е договор от 14.03.07 г., съгласно който "Си Ви Ес" ООД предава на "Моника 02"- ООД 400 броя животни за отглеждане и стопанисване в животновъдното стопанство на това дружество в гр. Килифарево, като за всяко предаване на животни се съставят приемо-предавателни протоколи, срещу заплащане от страна на възложителя на 400 лв. на месец. Представено е удостоверение № 131 за регистрация на животновъден обект от 05.03.07 г., предназначен за отглеждането на 400 бр. овце., собственост на "Моника 02" ООД (представен е нотариален акт). Представени са приемо-предавателни протоколи, с които възложителят предава на изпълнителя 15 бр. агнета, 69 бр. шилета, 59 броя агнета, 18 броя агнета, 120 бр. овце. и фактури, издадени от Земеделски институт Шумен на "Си Ви Ес"-ООД за продажбата на 120 бр. овце и 69 бр. шилета. С оглед на обстоятелството, че както овцефермата на "Моника 02" ООД, така и личното стопанство на ЕТ "Вили - Велислава Величкова", се намират в гр. Килифарево, не е необходимо да бъдат представяни доказателства за транспортирането на шилетата и правилно и законосъобразно органът по приходите е признал право на данъчен кредит за доставката именно на тези 69 бр. шилета, придобити от доставчика и предадени за отглеждане в овцефермата на "Моника 02" ООД. От страна на "Си Ви Ес"-ООД е представен и договор от 28.01.08 г., сключен между него като купувач и ЗП Бисер Асенов Чилингиров за продажба на 380 бр. женски шилета. Според договора, транспортните разходи до гр. Килифарево са за сметка на продавача. От една страна, не са представени никакви доказателства за осъществяването на транспорта на тези животни, а от друга - за лицето Бисер Асенов Чилингиров е установено, че е регистрирано като земеделски производител на 25.05.08 г. и до датата на регистрацията не е осъществявал дейност. С жалбата си по административен ред жалбоподателят представя друг договор от 07.01.08 г. между "Си Ви Ес" ООД и ЗП Красимир Денчев Бурмов отново за продажбата на 380 бр. шилета при същото условие - животните да се доставят в гр. Килифарево, като транспортът им е за сметка на продавача. При проверката на Красимир Денчев Бурмов е представено удостоверение за регистрация на животновъден обект № 2/02.10.06 г. - овцеферма в с. Руня, обл. Габрово, собственост на Бурмов за отглеждане на 500 бр. овце. Според подадената анкетна карта на 08.11.07 г. обаче, този земеделски производител е декларирал, че в с. Руня отглежда 330 бр. овце. Освен това, не се представят доказателства за транспортирането на договорените 380 бр. шилета до гр. Килифарево и предаването им за отглеждане в овцефермата на "Моника 02" ООД, каквито са твърденията на прекия доставчик. Що се отнася до представения от жалбоподателя приемо-предавателен протокол от 31.01.08 г., с който "Моника 02" ООД предава на "Си Ви Ес" ООД 430 бр. шилета, същият правилно не е бил кредитиран от съда, тъй като не е бил представен в хода на ревизията от нито едно от двете дружества, а и няма твърдения за наличието на такъв в декларацията на управителя на дружеството-доставчик. Установяването на произход на стоката не е предвидено като предпоставка за признаване право на данъчен кредит в ЗДДС (в сила от 01.01.07 г.), но за да се признае това право следва да се представят убедителни доказателства за това, че стоката е била налична у доставчика и предадена на получателя, съответно- получена от него. В конкретния случай, такива доказателства за останалите 731 бр. шилета, посочени в процесната фактура, липсват. Поради това, правилно и законосъобразно съдът е потвърдил РА в тази част.
При този изход на делото и на основание чл. 161, ал. 1 от ДОПК на Касатора ЕТ "Вили - Велислава Величкова" - гр. Велико Търново и жалбоподател в първоинстанционното производство следва да се присъдят разноски, представляващи депозит за вещи лица в размер на 800 лв. и ДТ в размер на 50 лв., както и ДТ в размер на 25 лв. за настоящото производство, в размер, съответстващ на уважената част от жалбата, а именно - 615.20 лв. На дирекция "ОУИ" - Велико Търново при ЦУ на НАП следва да се присъдят разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, определено в размера по чл. 8, във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.04 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, съответно на отхвърлената част от жалбата, а именно - 1360 лв. Исканията за присъждане на разноски са заявени от страните своевременно - от жалбоподателя в първоинстанционното производство в подадената жалба до АС и в подадената касационна жалба, а от ответника в първоинстанционното производство - в хода по същество. По компенсация ЕТ "Вили - Велислава Величкова" - гр. Велико
Търново следва да заплати на дирекция "ОУИ" - Велико Търново при ЦУ на НАП разноски за двете съдебни инстанции в размер на 744.80 лв.
Цитирани разпоредби
1- чл. 9