Решение № 7692 от 11.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1262/2017 г.

Решение № 7692 от 11.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1262/2017 г., III о., докладчик съдията Светлана Борисова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр с § 8 от ПЗР на АПК. Образувано е по касационна жалба от кмета на община Д. против решение № 260/15.12.2016 г. по адм. д. № 259/2016 г. на Административен съд - К.. В жалбата поддържа, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Възразява, че съдът безусловно е възприел твърденията на жалбоподателя, без да предприеме действия по събиране на доказателства за изясняване на фактическата обстановка. Жалбоподателят не е представил доказателства за собственост на имота, описан от него в жалбата му. Съдът не е преценил дали евентуалното преместване на дърветата няма да доведе до тяхното унищожаване. Моли да бъде отменено решението. Ответникът по касационната жалба - М. С. Д., редовно призован, не се явява и не се представлява. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат. Съдът правилно е определил предмета на делото. При допустимост на заявлението по чл. 52 ЗС, същото е следвало да бъде разгледано с оглед правилата за отстояние на дърветата и административният орган е следвало да издаде мотивирано решение. От данните по делото се установява, че административният орган не е изпълнил посочените нормативни изисквания. Предвид изложеното, решението следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, III отделение, в настоящия състав, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима. Административният съд е сезиран с жалба от М. С. Д. против мълчалив отказ на Кмета на О. Д. по заявление вх. № 94-М-525/01.07.2016 г., като в жалбата е направил и искане за отмяна на писмо с изх. № 94-А-475/15.06.2016 г, издадено от кмета на община Д.. С обжалваното в настоящото производство решение, Административен съд - К. е отменил мълчалив отказ на Кмета на О. Д. да се произнесе по подадено искане с вх. № 94-М-525/01.07.2016 г. на Д. относно издаване на заповед на основание чл. 52 от Закона за собствеността. Изпратил е преписката на административния орган за произнасяне по направеното искане, съобразно дадените указания по тълкуването и прилагането на закона, в срок от един месец от влизането на настоящето съдебно решение в сила. В мотивите си съдът е приел, че предмет на обжалване е само мълчалив отказ на Кмета на О. Д. да се произнесе по направеното искане с вх. № 94-М-525/01.07.2016 г. за издаване на заповед на основание чл. 52 от Закона за собствеността. Посочил е, че в писмото от 15.06.2016 г. се съдържа препоръчително поведение за собственика на съседен на жалбоподателя имот, но това не е изричен акт, издаден по подаденото заявление. Решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Производството пред административния орган е започнало по заявление на жалбоподателя до Кмета на О. Д. /вх. № 94-М-433/25.05.2016 г./с искане да разпореди да бъдат премахнати дървета, съответно клоните им, насадени от южната страна на имота му, находящ се в гр. Д., ул. "Ф." ..№.... Твърдението е било, че същите са насадени в недопустима близост до имотната му граница. С Протокол № 1671/06.06.2016 г., служители на Отдел "Екология, чистота, ВТЗ и транспорт" към О. Д. извършили проверка по подаденото заявление, като констатирали, че в съседния имот, находящ се на ул. "Ф." ..№..., са засадени 3 бр. смокини до оградната мрежа на отстояние около 0.20 м. и 1 бр. кайсия на отстояние от оградата на около 1.20 м., като клоните на същите не преминават в имота на заявителя. В протокола е вписана препоръка, че дърветата не следва да бъдат премествани, тъй като ще бъдат унищожени, като собственикът на съседния имот- ул. "Ф." ..№..., следва да не допуска преминаването на клони над оградата на съседния имот. Протоколът е изпратен както до жалбоподателя, така и до А. М. А.. По повод заявлението на жалбоподателя, кметът на община Д. е издал писмо изх № 94-А-475/15.06.2016 г., адресирано до А. М. А. - собственик на имота, находящ се в гр. Д., ул. "Ф." ..№..., с копие до жалбоподателя. С писмото ги уведомява за извършената проверка и направените констатации. Кметът излага становище, че дърветата са стари насаждения и едно преместване може да доведе до тяхното унищожение. Направени са препоръки до А. да поддържа дървесната растителност в добро състояние и да не допуска преминаване на клони и корени в съседния имот. Съдът е допуснал нарушение на материалния закон като е приел, че предмет на обжалване е само мълчаливия отказ на кмета на община Д., при изричното изявление на жалбоподателя, че обжалва и писмо с изх. № 94-А-475/15.06.2016 г, издадено от кмета на община Д.. Изводът му, че писмото не е изричен акт по подаденото заявление, поради това че съдържа само препоръчително поведение за собственика на съседния имот, не е съобразен с разпоредбата на чл. 21, ал. 1 АПК и със събраните по делото доказателства. Процедурата пред административния орган е започнала по заявление от М. Д. от 25.05.2016 г., въз основа на което кметът на община Д. е възложил проверка и назначената от него комисия е изготвила протокол № 1671/06.06.2016 г. Въз основа на данните по преписката и от констативния протокол, кметът е издал посоченото писмо на 15.06.2016 г. Това писмо съдържа становището на кмета на община Д. по подаденото до него заявление и по направеното искане. Дали с писмото е даден отговор на всички искания на жалбоподателя М. Д. и доколко то е съобразено с фактическата обстановка, е въпрос по съществото на спора. Незасивимо, че по своето съдържание издаденият административен акт не съответства на исканията от заявлението, той е издаден в отговор на отправеното от М. Д. искане за премахване, респ. преместване на дърветата от съседния двор. Кметът е издал акта със съдържание, каквото е преценил, че следва да изложи. Ако това съдържание не съответства на изискванията на закона, налице е порок на административния акт, но не и мълчалив отказ да бъде издаден такъв акт. Поради това, че съдът е изключил от предмета на спора законосъобразността на този акт, той не е предмет и на касационна проверка. С оглед на това, решението следва да бъде отменено и делото да бъде върнато за ново разглеждане на съда от друг състав. Предмет на обжалване пред административния съд следва да е писмо с изх. № 94-А-475/15.06.2016 г, издадено от кмета на община Д.. При новото разглеждане на делото, следва да бъдат отстранени и допуснатите от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като не е указал на жалбоподателя, че трябва да представи доказателства за правото си на собственост върху процесния имот. Искане по чл. 52 ЗС може да прави само собственика на имота и то спрямо собственика на съседния имот, с насадената растителност в нарушение на изискванията на закона. Основателно е възражението в касационната жалба, че съдът не е преценил процесуалната легитимация на жалбоподателя. Съдът е бил задължен да конституира като заинтересована страна по делото собственика на съседния имот, в който се твърди, че се намират неправилно засадените дървета. Разпоредбата на чл. 153, ал. 1 АПК задължава съда да конституира като страна по делото лицето, за което оспореният административен акт поражда права или удовлетворява законни интереси, или чийто права са засегнати. И извършената проверка, завършила с констативен протокол и актът, чието издаване се иска, засягат правата на лицето, посочено като собственик на съседния имот, поради което същият, следва да участва в производството по делото, за да изрази становище и да защити правата си пред съда. Като процесуално нарушение следва да се отбележи и липсата на назначена по делото експертиза, която да даде заключение дали засадените дървета са ниски, средни или високи и съответно така да бъде преценено необходимото отстояние от оградата. Необходима е и преценка дали при това преместване има опасност дърветата да погинат, при съобразяване на разпоредбите на Наредбата за изграждане и опазване на зелената система на територията на община Д.. По посочените съображения, решението на административния съд е неправилно и следва да бъде отменено, а делото - да бъде върнато за ново разглеждане на същия съд в друг състав при спазване на указанията на касационната инстанция. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, трето отделение,