Решение № 12315 от 14.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7916/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от Политическа партия Възраждане , подадена чрез адвокат С. Котаров, против решение 2300/12.07.2024 г., постановено по адм. дело 563/2024 г. по описа на Административен съд Стара Загора. Излагат се доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на производствените правила и необоснованост касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, поради което е поискано да бъде отменено. Посочва се, че законовите изисквания по чл. 41, ал. 3 ЗМСМА са кумулативни, а не алтернативни. Направено е искане за присъждане на разноски. В съдебно заседание касационният жалбоподател се представлява от процесуалния си представител. Ответната страна Н. Д. Д., чрез адвокат Д. К., с писмено становище оспорва касационната жалба и моли за нейното отхвърляне. В съдебното заседание не се представлява. Направено е искане за присъждане на разноски. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Намира решението за правилно и предлага да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, трето отделение, в настоящия състав, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред АС - Стара Загора се е развило по жалба на Политическа партия Възраждане против Решение 276-МИ от 27.02.2024 г. на Общинска избирателна комисия - Стара Загора, с което е отхвърлен предложеният проект на решение за предсрочно прекратяване на пълномощията на Н. Д. Д. като кмет на кметство [населено място], община Стара Загора. Първоначално производството е било образувано по адм. дело 198/2024 г. по описа на Административен съд Стара Загора, който с решение 1028/22.03.2024 г. отменил Решение 276-МИ от 27.02.2024 г. на ОИК - Стара Загора, но с решение 8271/03.07.2024 г., постановено по адм. дело 4866/2024 г., ВАС обезсилил решението на АС - Стара Загора като постановено по нередовна жалба и върнал делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд при съобразяване указанията по тълкуването и прилагането на закона. От фактическа страна по делото е установено, че Н. Д. Д. е била избрана за кмет на Кметство [населено място] на изборите на 05.11.2023 г., като тя е кметски наместник на населеното място от 2011 г. На 05.02.2024 г. в ОИК - Стара Загора постъпило писмо вх. 367/05.02.2024 г. от Председателя на Общински съвет Стара Загора, с приложен към него доклад на Комисията за противодействие на корупцията и предотвратяване и установяване на конфликт на интереси по чл. 49, ал. 2 ЗПК при Общинския съвет - Стара Загора относно извършената проверка на подаването на декларации за несъвместимост по чл. 49, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗПК от избраните лица на изборите за общински съветници и кметове, в което по отношение на Н. Д. Д. е установено несъответствие на подадените данни. Установена е несъвместимост, тъй като е налице вписване в Търговския регистър на Агенция по вписванията на ЕТ Н. Й. - Автотоваргарант с ЕИК 833167153 и не са предприети действия за отстраняване на несъвместимостта в законово определения за целта едномесечен срок. Във връзка с горното, на 26.02.2024 г. Н. Д. Д. подала възражение, към което приложила нотариално заверен договор за продажба на търговско предприятие от 28.12.2011 г., удостоверение за декларирани данни изх. 240192400582936/06.02.2024 г на НАП, справка за историята на самоосигуряващото се лице. На заседание на ОИК - Стара Загора, проведено на 27.02.2024 г., за което е съставен Протокол 48/27.02.2024 г., е посочено, че към датата на провеждане на заседанието Дечева не е предприела действия по заличаването си като ЕТ, което съответно не попада и в предвидения от закона едномесечен срок, но все пак тя е подала заявление за заличаването й. След проведено гласуване, от 12 присъстващи членове на комисията За предсрочно прекратяване пълномощията на Н. Д. Д. като кмет на кметство [населено място] са гласували 6 от членовете, и също 6 от нейните членове са гласували Против , поради което на основание чл. 85, ал. 4 ИК комисията приела решение 276-МИ от 27.02.2024 г за отхвърляне на предложения проект на решение за предсрочно прекратяване пълномощията на Н. Д. Д. като кмет на кметство [населено място]. Въз основа на така установеното, от правна страна съдът приел, че оспореното решение е прието от компетентен орган, при спазване изискванията на Изборния кодекс при провеждане на заседания, в установената от закона писмена форма, с нужните мотиви, без да са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и в съответствие с материалния закон. Прието е, че по отношение на избраната на 05.11.2023 г за кмет на кметство [населено място] Н. Дечева реално не е налице несъвместимост по смисъла на чл. 41, ал. 1 ЗМСМА извършване на търговска дейност по смисъла на ТЗ. Посочено е, че тя действително до 2024 г не е предприела необходимите действия за заличаване на ЕТ Н. Й. - Автотоваргарант от ТРРЮЛНЦ, прехвърлено още на 28.12.2011 г., като това действие е задължение и на приобретателя по договора, но от датата на прехвърляне на фирмата реално Дечева не е извършвала никаква търговска дейност. Въз основа на горепосоченото, АС - Стара Загора отхвърлил оспорването на Решение 276-МИ от 27.02.2024 г. на Общинска избирателна комисия - Стара Загора и осъдил Политическа партия Възраждане да заплати на Н. Д. Д. съдебни разноски в размер на 2070 лева. Обжалваното решение е валидно и допустимо, но неправилно. Налице са сочените касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Правните изводи на съда не са съобразени с материалния закон. Настоящият състав не споделя извода на съда, че оспореното Решение 276-МИ от 27.02.2024 г. на Общинска избирателна комисия - Стара Загора, с което е отхвърлен предложеният проект на решение за предсрочно прекратяване на пълномощията на Н. Д. Д. като Кмет на кметство [населено място], община Стара Загора, съответства на материалния закон. Съгласно чл. 38, ал. 4 ЗМСМА, пълномощията на кметовете на общини, кметовете на райони и кметства възникват от деня на полагането на клетвата по чл. 32, ал. 1 - в случая тази дата е 09.11.2023 г. Разпоредбата на чл. 41, ал. 1 ЗМСМА забранява на кметовете на общини, на райони и на кметства, кметските наместници, заместник-кметовете на общини и на райони и секретарите на общини да извършват търговска дейност по смисъла на Търговския закон, да бъдат контрольори, управители или прокуристи в търговски дружества, търговски пълномощници, търговски представители, търговски посредници, синдици, ликвидатори или да участват в надзорни, управителни и контролни органи на търговски дружества и кооперации за времето на мандата им. Целта на разпоредбата е да предотврати всякакви възможности за възникване конфликт на интереси и злоупотреба с власт от страна на визираните в разпоредбата лица. Същата изключва съвместяване на функциите на кмет на община с извършване на търговска дейност и с представителни и управленчески права в търговски дружества. Изискването е строго формално, валидно е за целия период на мандата и е продиктувано от волята на законодателя да изключи всяка потенциална възможност за конфликт на интереси и злоупотреба със служебни права. В този случай нормата на чл. 41, ал. 3 ЗМСМА разписва, че в едномесечен срок от полагане на клетвата, т.е. на встъпване в длъжност, лице, което осъществява дейност или заема длъжност, посочена в ал. 1, предприема необходимите действия за прекратяване на дейността или за освобождаване на заеманата длъжност и уведомява писмено за това председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия. Или за да бъдат изпълнени изискванията на чл. 41, ал. 3 ЗМСМА е необходимо: 1. лицето да предприеме необходимите действия за прекратяване на дейността/ освобождаване на длъжността, визирани в ал. 1; 2. да уведоми писмено за предприетите действия председателя на общинския съвет, и 3. да уведоми писмено за предприетите действия общинската избирателна комисия. Законовите предпоставки по тази разпоредба са кумулативни. Неизпълнението на изискванията на чл. 41, ал. 3 ЗМСМА води до предсрочно прекратяване пълномощията на кмета според изричната разпоредба на чл. 42, ал. 1, т. 5 ЗМСМА (при изпълнение на процедурата по чл. 42, ал. 3 и ал. 4 ЗМСМА). От доказателствата по делото се установява по несъмнен и безспорен начин, че към датата на полагане на клетва, т.е. към началния момент на възникване на мандата, по отношение на Н. Д. Д. е била налице несъвместимост, защото същата е била регистрирана като едноличен търговец и по този начин попада в една от алтернативно посочените хипотези на несъвместимост по чл. 41 ЗМСМА. Следва да се посочи, че ирелевантни за спора са твърденията, свързани с реално извършваната от нея дейност или липсата на такава. Достатъчно е формалното съществуване на регистрацията на Дечева като търговец, за да е налице твърдяната несъвместимост. Съгласно утвърдената съдебна практика, без правно значение е дали лицето, избрано за кмет, фактически е осъществявало търговска дейност и дали е получавало възнаграждение за участие в контролни органи на кооперации, тъй като въведената с нормите на чл. 41, ал. 1 и ал. 3 ЗМСМА забрана е формална. В случая безспорно се установява, че Н. Д. не е изпълнила и трите изисквания на чл. 41, ал. 3 ЗМСМА. Тъй като законовите изисквания по чл. 41, ал. 3 ЗМСМА са кумулативни, неизпълнението само на едно от тях е достатъчно да се приеме, че Н. Д. Д. не е изпълнила изискванията на чл. 41, ал. 3 ЗМСМА. За пълнота следва да се посочи още, че продажбата на търговското предприятие на едноличния търговец, вписана в търговския регистър, не изпълнява докрай изискването на закона за предприемане на действия за прекратяване на дейността на търговеца, защото изцяло в правомощията на Н. Д. е да заличи ЕТ по аргумент от чл. 60а ТЗ. Това е едва през 2024 г. и то след установяване на несъвместимостта. Дори да се приеме, че законът не поставя изискване в едномесечния срок да е вписано заличаването на едноличния търговец, доколкото използваният от законодателя израз е предприема необходимите действия , то неспазването на другите две задължителни условия за уведомяване на председателя на Общинския съвет и Общинската избирателна комисия, е достатъчно да обоснове извод за наличие на материалноправните предпоставки, с които разпоредбата на чл. 42, ал. 1, т. 5 ЗМСМА свързва упражняване на правомощието на ОИК да постанови решение за предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета. Въз основа на изложеното, настоящият състав счита, че в случая са налице предпоставките на чл. 42, ал. 1, т. 5 ЗМСМА за предсрочно прекратяване пълномощията на кмет. Като е приел обратното, Административен съд - Стара Загора е постановил незаконосъобразно решение, което следва да бъде отменено, както и оспореното решение на ОИК. По отношение на разноските: Следва да бъде уважено искането на Политическа партия Възраждане за присъждане на разноски. Същите са в общ размер на 2000 лева, от които: 1000 лева заплатено адвокатско възнаграждение по адм. дело 4866/2024 г. по описа на ВАС, съгласно както приложен на стр. 31 от делото Договор за правна защита и съдействие от 24.04.2024 г., където е посочено, че договореното адвокатско възнаграждение е в размер на 1000 лева, платимо по банков път, така и приложено на стр. 30 копие от платежно нареждане с наредител Политическа партия Възраждане и получател С. Котаров за сумата от 1000 лева; 1000 лева заплатено адвокатско възнаграждение по адм. дело 563/2024 г. по описа на АС - Стара Загора, съгласно приложен на стр. 14 от делото Договор за правна защита и съдействие от 09.07.2024 г., където е посочено, че договореното адвокатско възнаграждение е в размер на 1000 лева, платимо в брой. Не следва да се уважава искането за присъждане като сторени разноски на заплатената пред ВАС държавна такса в размер на 370 лева, защото същата е недължимо внесена. Оспореното Решение 276-МИ от 27.02.2024 г. на Общинска избирателна комисия - Стара Загора е издадено по реда на чл. 85, ал. 4 от Изборния кодекс, а съобразно чл. 19, ал. 1 ИК по жалбите държавни такси не се събират. За страната остава възможността да иска възстановяване на внесената сума. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на трето отделение