Решение № 8192 от 11.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 4114/2013 г.

Решение № 8192 от 11.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 4114/2013 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила ЖАЛБА от Теодора Колева Колева - Управител на "СКОРПИОН ИНВЕСТСТРОЙ" ЕООД, гр. Велико Търново, бул. "България" № 23, срещу Решение № 115 от 07.02.2013 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията) по преписка № КЗК - 26/2013 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Заповед № РД 22-2324/11.12.2012 г. на Кмета на Община Велико Търново за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Въоръжена физическа охрана на обекти, имущество, мероприятия и дейности на територията на Община Велико Търново", открита с Решение № РД 24-45/31.08.2012 г., в частта й по обособена позиция № 2, "Въоръжена физическа охрана на обекти, имущество, мероприятия и дейности съгласно нуждите на Община Велико Търново по заявка, в това число охрана по предоставени и възложени маршрути на територията на Община Велико Търново". Жалбоподателят счита, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. По подробно развити съображения моли да бъде отменено. Претендира присъждане на направените разноски.

Ответникът - Кмета на Община Велико Търново, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и моли решението на КЗК да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. Счита жалбата за изцяло неоснователна, частично недопустима и лишена от правен интерес. Представя и писмено Становище. Претендира юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност относно претендираното възнаграждение от страна на жалбоподателя.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата.

Заинтересованата страна "Бойдип" ЕООД, гр. София, също не заявява становище.

Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е допустима и неоснователна, а решението на КЗК е правилно. Неоснователен е доводът за материална незаконосъобразност на решението по чл. 68, ал. 8 от ЗОП. В закона не съществува легална дефиниция на понятието "редовен" документ по смисъла на тази норма и съдържанието му следва да се изведе от останалите разпоредби. Така е подходила и КЗК. Етапът, на който се извършва формалният преглед на съдържащите се в плик № 1 документи е след отварянето му и оповестяването на присъстващите представители съдържащите се в него документи. Преди проверката от конкурсната комисия, за съответствие на документите с изискванията за подбор /чл. 68, ал. 10 от ЗОП/ се извършва на закрито заседание проверка за наличието и редовността на съдържащите се в плик № 1 документи. Редовността е относима към формата и реквизитите, поставени от закона и възложителя. Обосновани са изводите, че в офертата на участника "Бойдип" е наличен не по-малко от един /8 бр./ договор и една препоръка /6 бр./, от която да е видно изпълнение на дейности по физическа охрана. Поради това, на този етап от дейността си, конкурсната комисия не дължи преглед за съответствие на съдържанието на договорите и препоръките с предварително поставените изисквания към съдържанието им, за да се обезпечи право на участника по чл. 68, ал. 8 да представи липсващ документ или редовен такъв. Неоснователен е доводът за нарушение на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, предвид липса на писмен акт за приемане от възложителя на материалите от работата на конкурсната комисия, тъй като законът не въвежда изискване за форма на акта на приемане работата на комисията. Неоснователен е и доводът за нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, предвид липсата на членове, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Императивното изискване на разпоредбата за нечетен брой и правоспособен юрист са спазени. Останалите членове на комисията са назначени по преценка на възложителя, съобразно обекта и сложността на поръчката.

Настоящият състав на ВАС намира, че жалбата на "СКОРПИОН ИНВЕСТСТРОЙ" ЕООД, гр. Велико Търново е подадена в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението, което е станало по факса на датата 18.02.2013 г., поради което е процесуално допустима, но разгледана по същество, се явява неоснователна.

С решение № 115 от 07.02.2013 г. по преписка № КЗК - 26/2013 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 (не е посочено, но е от ЗОП), Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Скорпион Инвестстрой" ЕООД, гр. Велико Търново срещу Заповед № 22-2324/11.12.2012 г. на Кмета на община Велико Търново за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Въоръжена физическа охрана на обекти, имущество, мероприятия и дейности на територията на община Велико Търново", в частта й по обособена позиция № 2, открита с Решение № РД 24-45/31.08.2012 г. на възложителя.

1. ВЪЗЛАГА на "Скорпион Инвестстрой" ЕООД, с ЕИК..., гр. Велико Търново, да заплати направените по производството разноски от Кмета на община Велико Търново в размер 150 (сто и петдесет) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение.

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Скорпион Инвестстрой" ЕООД за възлагане на направените разноски в т. ч. адвокатски хонорар, във връзка с производство по преписка № КЗК-26/2013 г.

За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е констатирала, че подадената пред нея жалба е с отстранени в срок нередовности като са представени изисканите документи, подадена е в 10 - дневния преклузивен срок съгласно чл. 120, ал. 5 от ЗОП, като разгледана по същество е неоснователна.

На първо място КЗК е обсъдила първото възражение на жалбоподателя за незаконосъобразност на процедурата, а именно, че комисията на възложителя е извършила нарушение на ЗОП, тъй като при осъществяване на своята дейност, отразена в протокол от 25.10.2012 г., помощният орган на възложителя е преминал към разглеждане на документите, съставляващи съдържанието на плик № 1 "Документи за подбор"от офертите на участниците в процедурата по реда на чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП, като по отношение на 7 участника, в това число и на класирания на първо място участник е предоставила възможността във връзка с изискуемия списък на основните договори, изпълнявани през последните три години /2009 г., 2010 г., 2011 г./ - (Образец № 14) - участниците да могат да представят нов списък, в който трябва да фигурира поне един договор и поне една препоръка към него, от които да е видно изпълнението на дейности по физическа охрана за периода 2009 - 2011 г. Според жалбоподателя комисията по провеждане на процедурата е предоставила несъществуваща правна възможност за промяна на вече заявени факти и обстоятелства и е недопустимо да се окомплектова допълнително офертата на някой участник чрез представяне на документи, заместващи предварително подадените и отговарящи на изискваните от възложителя доказателства. КЗК е приела това възражение за неоснователно, като е посочила, че обжалваната обществена поръчка е открита с Решение № РД 24-45/31.08.2012 г. на Кмета на Община Велико Търново и са приложими действащите по време на откриването чл. 68, ал. 7, 8 и 9 от ЗОП, а твърденията на жалбоподателя са насочени към тълкуване на вече отменената разпоредба на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, както и цитираната от него практика не е относима към новата редакция на разпоредбата, която е приложима към обжалваната процедура предвид датата на решението за откриване. Затова е приела, че изискването от страна на комисията на възложителя на представяне на нов списък по образец № 14 не се явява в разрез с предоставените законови правомощия на помощния орган на възложителя и в случая не следва да се изследва в хипотезите на липсващ документ или на нередовно представен такъв, а следва да се отчете обстоятелството, че комисията като е установила определено несъответствие с предварително обявени изисквания на възложителя, съгласно законовата разпоредба на чл. 68 ЗОП законосъобразно е изискала отстраняването му от участниците с цел последните да могат да отговорят на изискванията за подбор в процедурата, при което е спазен и принципа на равнопоставеност, регламентиран в чл. 2 от ЗОП, защото на всички участници е предоставена равна възможност за представяне на нов списък по образец № 14 и действията на помощния орган на възложителя не могат да се квалифицират като незаконосъобразни. Конкретно за класирания на първо място в обществената поръчка участник - "Бойдип" ЕООД, КЗК е констатирала, че в плик № 1 "Документи за подбор" същият е представил в табличен вид изискуемия по документация списък на основните договори, изпълнявани през последните три години /2009 г., 2010 г., 2011 г./ - (Образец № 14) - 8 договора, като е посочил дата на подписването им, техния предмет, получателите на услугата по договора, общата стойност на договора без ДДС, както и заплатената на участника стойност без ДДС за осъществената физическа охрана и референции за добро изпълнение без такива за последните два договора посочени в образеца. Констатирайки това обстоятелство, комисията по провеждане на процедурата в протокола от нейната работа с дата 25.10.2012 г. е изискала от участника да представи препоръки към договорите на последните две позиции от списъка образец № 14, а именно от дата 12.07.2010 г. и 01.06.2010 г., също така му е предоставила и вече споменатата възможност да представи нов списък, в който трябва да фигурира поне един договор и поне една препоръка към него, от които да е видно изпълнението на дейности по физическа охрана за периода 2009 - 2011 г. В изпълнение на така предоставената му възможност участникът "Бойдип" ЕООД е представил допълнително документи с вх. № 5300-7989/07.11.2012 г., като част от тях е нов списък по образец № 14, който списък по своята същност представлява първоначално представения в табличен вид в плик № 1 "Документи за подбор" образец № 14, в който са отстранени последните два реда, в които са посочени тези договори, за които комисията на възложителя е изискала от "Бойдип" ЕООД да даде референции за добро изпълнение. При тази фактическа обстановка КЗК е направила извод, че класирания на първо място участник в процедурата надлежно отговаря на поставеното минимално изискване по отношение на списъка с основните договори да има опит в изпълнение на физическа охрана, удостоверено с не по-малко един договор и 1 /една/ препоръка, от която да е видно изпълнение на дейности по физическа охрана и не е следвало да бъде отстранен от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

По отношение на второто твърдяно нарушение допуснато от комисията на етап отваряне на пликовете с предлагана цена на допуснатите участници, а именно, че съгласно нормата на чл. 68, ал. 4 от ЗОП комисията отваря офертите по реда на тяхното постъпване, като в тази последователност според жалбоподателя следва да се извършват и всички последващи от страна на комисията действия включително и отварянето на плик № 3 с надпис "Предлагана цена", КЗК е посочила, че действително видно от протокол от 06.12.2012 г. комисията първо е отворила офертата на "Скорпион Инвестстрой" ЕООД вместо офертата на "Бойдип" ЕООД, с което е нарушила последователността на отваряне на предложенията, но е приела, че въпросното действие следва да се разглежда като несъществено нарушение на процедурните правила от страна на комисията, което по никакъв начин не нарушава правата на жалбоподателя в процедурата, нито влияе върху поставената му оценка, доколкото за нейното определяне има ясно заложена формула и несъобразяването на помощния орган на възложителя с горепосочената последователност на извършване на действията, не представлява самостоятелно правно основание за отмяна на обжалваната Заповед на Кмета на Община Велико Търново.

По отношение на твърдението на жалбоподателя, че възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 36а от ЗОП, тъй като липсват доказателства за упражнен контрол върху работата на комисията за провеждане на процедурата, КЗК е приела, че разпоредбата е диспозитивна и възложителят разполага с право на преценка дали в хода на работата на назначения от него помощен орган да упражни правото си на контрол или не, а освен това прилагането на възможността разписана в този текст не е задължителен елемент от етапите на процедурата и в този смисъл неприлагането на нормативната разпоредба в конкретния случай не съставлява нарушение на процедурните правила и не релевира отмяна на процесното решение. Като допълнителен аргумент за неоснователността на това твърдение КЗК е посочила обстоятелството, че в крайния акт на възложителя - предмет на обжалването, като фактическо основание за неговото издаване са цитирани въпросните протоколи от работата на комисията, предвид което с извършването на тези конклудентни действия възложителят прави ясно волеизявление, съгласно което приема констатациите на своя помощен орган и се съобразява с тях при издаването на своето крайно решение за избор на изпълнител на обжалваната обществена поръчка.

На следващо място в жалбата си "Скорпион Инвестстрой" ЕООД обжалва получената оценка по показателя Т /техническа оферта/ като счита, че са налице нарушения при работата на комисията, изразяващи се в дискриминационно прилагане от страна на последната на утвърдената Методика за определяне на комплексната оценка, спрямо подадената от него оферта и по-специално на приложената "техническа оферта" съдържаща се плик № 2 на предложението. По отношение на това твърдение КЗК е отбелязала следното: документацията за участие - неразделна част от която е и самата методика не е била обжалвана в законовия срок и е станала задължителна за участниците в процедурата, а правилата за провеждане на процедурите по обществени поръчки са строго формални и участниците трябва да се придържат точно към определените правила, с цел да се избегне възможност за всякакъв субективизъм и манипулация при избора на изпълнител. От представените писмени доказателства по преписката, от прегледа на плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" от офертата на "Скорион Инвестстрой" ЕООД, както и от прегледа на протоколите от работата на комисията, КЗК е заключила, че действително участникът не се е съобразил с изискванията, поставени в методиката, осигуряващи му максималния размер на точки по оспорвания показател Т /техническа оферта/, а именно в обяснителната записка не се съдържа изискуемата информация по всички елементи от нея, като липсва информация за повече от два елемента от обяснителната записка, което обстоятелство съгласно методиката за определяне на оценка по този показател, налага задължението на комисията по провеждане на процедурата да оцени съответното предложение с 1 точка. Видно от текста, записан в протокола от работата на комисията, тя е спазила тези изисквания, като се е аргументирала относно причините, поради които счита, че предложенията на този участник по цитираните по-горе технически показатели следва да бъдат оценени с най-ниската оценка, предвидена в методиката. Позовала се е на конкретни обстоятелства, представляващи част от офертното предложение на жалбоподателя, които обстоятелства, съобразно изискванията на методиката в тази й част, действително предполагат получаването на минималния брой точки.

За неоснователно КЗК е приела и твърдението за необоснована завишеност на оценката на класирания на първо място участник "Бойдип" ЕООД без да са налице ясни мотиви от страна на комисията и това е така, защото от представените писмени доказателства по преписката и по - точно от прегледа на плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" от офертата на "Бойдип" ЕООД, както и от прегледа на протоколите от работата на комисията се вижда, че класираният на първо място участник се е съобразил с изискванията, поставени в документацията за изготвяне на предложението си по оспорвания показател, като е заложил такива обстоятелства в обяснителната си записка - неразделна част от указаната част на офертното му предложение, които съгласно методиката за определяне на оценката по този показател действително биха му осигурили максималната оценка. По отношение на мотивираността на поставената техническа оценка на "Бойдип" ЕООД, КЗК е констатирала, че комисията по провеждане на процедурата е спазила изискванията за мотивираност, като се е аргументирала относно причините, поради които счита, че предложението на класирания на първо място участник по цитирания технически показател следва да бъдат оценено с максималната оценка, предвидена в методиката.

По отношение на последното твърдение в жалбата, а именно, че е налице нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в липсата на професионалната квалификация и практически опит на членовете на комисията по разглеждане и оценка на офертите КЗК е посочила, че законът предоставя на възложителя възможност по своя преценка да определи членовете на комисията при водещ критерий - техния опит и теоретични познания. КЗК е установила, че в случая при определяне на състава на комисията по провеждане на процедурата със Заповед № РД-22-1846 от 09.10.2012 г. на Кмета на община Велико Търново, са спазени законовите изисквания, касаещи броя на членовете на комисията, отразени в разпоредбите на чл. 34, ал. 2 и чл. 36 от ЗОП, а именно налице е изискуемото от закона нечетен брой членове - най-малко петима, един от които задължително е правоспособен юрист. Тъй като от самата заповед за назначаване на комисия не става ясно в голямата си част каква е професионалната квалификация и професионален опит на включените членове в състава й, тъй като е посочена само заеманата длъжност, КЗК е извършила проверка по представените от възложителя доказателства и по-конкретно от представените квалификационни документи (Дипломи за завършено образование и длъжностни характеристики) за членовете на комисията по провеждане на процедурата и в тази връзка е установила, че Председателят на комисията заема длъжността Заместник - кмет "Култура, образование и социални дейности" в Община Велико Търново и е със завършено висше образование със специалност: "илюстрация" от Висшия институт за изобразителни изкуства "Николай Павлович"; резервния председател на комисията заема длъжността Зам. Кмет - "Икономическо развитие" в Община Велико Търново и е със завършено висше образование със специалност: "Финанси и кредит". В състава на комисията е налице и изискуемия по закон чл. на помощния орган на възложителя, който е юрист и заема позицията на началник отдел "Правно осигуряване" в Община Велико Търново, а останалите членове притежават икономическо образование, като освен това в състава на комисията е налице и чл. с образователна квалификационна степен "Руска филология", както и такъв със завършено висше образование със специалност: "Експлоатация на танкова и АТТ" от ВНВУ "В. Левски", който е на длъжност Главен експерт в звено "Сигурност и отбранително - мобилизационна подготовка" в Община Велико Търново. Освен представените квалификационни документи, КЗК е отбелязала, че като писмено доказателство за наличие на практически опит от страна на членовете на комисията, възложителят е представил и няколко Заповеди на Кмета на община Велико Търново за определяне на състав на комисия за провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "въоръжена физическа охрана" от предходни години (2008, 2009, 2010 г.), в които заповеди фигурират като членове на комисии лица определени с обжалваната в случая заповед, а именно: г-жа Олга Петърчева, г-жа Теодора Минкова, инж. Веселин Станчев, г-н Веселин Стойков, г-н Цветомир Енев, г-жа Маринела Джартова, г-н Мариян Маринов и други. Като доказателство за наличие на придобит практически опит от страна на членовете на помощния орган на възложителя, с допълнително представеното от страна на последния становище са приложени документи, съгласно които членове на оспорваната комисия са полагали подписите си и са участвали в приемането и съгласуването на методологии за физическа охрана, подписване на фактури, приемане на изпълнението на дейностите по разработвани маршрути, справки и схеми за осъществяване на физическа охрана, както и са подписвали и съгласували договори за изпълнение на обществени поръчки, контрагент по един от които е жалбоподателя. КЗК е посочила, че квалификацията на състава на комисията се определя не единствено от степента на образование, а и от други съществени компоненти, като придобит практически опит в разглеждането и оценяването на процедури с разглеждания предмет, който елемент в настоящия казус е доказан посредством представените от страна на възложителя писмени доказателства, удостоверяващи наличието на изискуемия практически опит и е счела, че членовете на комисията притежават необходимата професионална квалификация и опит с оглед предмета и сложността на обществената поръчка, даващи възможност за нейното законосъобразно провеждане.

Така постановеното от КЗК решение също е законосъобразно.

С Решение № РД 24-45 от 31.08.2012 г. на Кмета на Община Велико Търново е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Въоръжена физическа охрана на обекти, имущество, мероприятия и дейности на територията на Община Велико Търново", по две обособени позиции: 1-ва позиция "Въоръжена физическа охрана на обект: сметище село Шереметя, района около сметището и трасето Велико Търново - сметище с. Шереметя" и 2-ра позиция "Въоръжена физическа охрана на обекти, имущество, мероприятия и дейности, съгласно нуждите на Община Велико Търново по заявка, в това число охрана по предоставени и възложени маршрути на територията на Община Велико Търново". За участие в процедурата видно от протокола на комисията от 09.10.2012 г. са били подадени 9 оферти, които са отворени по реда на тяхното постъпване съгласно чл. 68, ал. 4 от ЗОП.

Със заповед № РД 22-2324 от 11.12.2012 г. на Кмета на Община Велико Търново са отстранени няколко участника: "МОБА" ЕООД, гр. София; "БОДУ" ООД, гр. София; "3С СОТ" АД, гр. София; "КРЕМЪК" ЕООД, гр. Стара Загора; "Саламандър" ООД, гр. Казанлък; "Велтед Секюрити" ЕООД, гр. Велико Търново и "ЕСПОЛ СЕКЮРИТИ - СОТ" ЕООД, гр. София и е извършено класирането на останалите двама, като за обособена позиция № 1 няма допуснат участник, а за обособена позиция № 2 класирането е следното: 1-во място за "Бойдип" ЕООД, гр. София с 82.67 точки и 2-ро място за "Скорпион Инвестстрой" ЕООД, гр. Велико Търново с 40.6 точки. За изпълнител на обществената поръчка по 2-ра позиция е определен класираният на първо място за "Бойдип" ЕООД, гр. София.

В първоначалната жалба на "СКОРПИОН ИНВЕСТСТРОЙ" ЕООД, гр. Велико Търново до КЗК срещу горната заповед, са направени 5 възражения и както се установи от изложеното по-горе, всички те са много подробно обсъдени от КЗК. В жалбата до ВАС се поддържат само три от тях, който извод следва от факта, че жалбоподателят не изразява недоволство от останалите изводи на КЗК, а те са относно възражението за поредността на отваряне на пликове № 3 с надпис "Предлагана цена" и относно оплакването за дискриминационно приложена Методика при оценяването по показател Т /техническа оферта/ съдържаща се плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката", поради което и настоящият състав в съответствие с правилата за касационното производство според новата разпоредба на чл. 122е, ал. 3 ЗОП, обн. в ДВ, бр. 93/2011 г., не дължи произнасяне по този въпрос.

Първото оплакване в жалбата и до КЗК и до ВАС е по приложението на чл. 68 от ЗОП.

Тази разпоредба, систематическото място на която е в Глава пета, Раздел II наименован "Разглеждане, оценка и класиране на офертите", има единадесет алинеи. С изменението и допълнението на ЗОП в "Държавен вестник", бр. 93 от 25.11.2011 г., в сила от 26.02.2012 г. (приложима за случая редакция предвид факта, че процесната процедура за възлагане на обществената поръчка е открита с решение № РД 24-45/31.08.2012 г., тоест след 26.02.2012 г.), правомощията на комисията на възложителя са разширени. Удачността на тези промени е въпрос на законодателна преценка, а не на правоприлагащия орган, какъвто е КЗК и съдът.

В разпоредбата на чл. 57, ал. 2, т. 1 от ЗОП е регламентирано кои документи се поставят в плик № 1 с надпис "Документи за подбор". Действията на помощния орган на възложителя по отношение на плик № 1 са регламентирани в чл. 68, ал. 5 - 11 ЗОП. В ал. 8 на комисията не само е дадено правото, но тя е длъжна когато установи липса на документи и/или несъответствие с критериите за подбор, или с други изисквания на възложителя, да изпрати съставения според ал. 7 протокол и да даде срок за представяне на съответните документи. В закона не е предвидена хипотеза при която, ако едни участници са изрядни, на другите да не се дава възможност да представят документи - или липсващи или такива за отстраняване на несъответствията.

Нещо повече - с изменение и допълнение на Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) в ДВ, бр. 17 от 28 февруари, в сила от 26 февруари 2012 г. за да е в синхрон със закона, в чл. 24 е създадена нова алинея 4, според която "документите, които участниците представят по чл. 68, ал. 9 ЗОП, могат да удостоверяват и факти, настъпили след крайния срок за подаване на оферти".

В случая, видно от Протокола от 25.10.2012 г., комисията е указала на "Бойдип" ЕООД да представи препоръки към договорите на последните две позиции от списъка образец № 14 (от дати 12.07.2010 г. и 01.06.2010 г.), като е дадена възможността участника да представи нов списък, в който трябва да фигурира поне един договор и поне една препоръка към него, от които да е видно изпълнението на дейности по физическа охрана за периода 2009 - 2011 г.

Първо следва да се посочи, че няма нарушение от страна на помощния орган на възложителя на цитираните по-горе законови текстове с указанието да се представи нов списък. Това действие освен че е съобразено с нормативната уредба и е изцяло в правомощието на комисията, е в рамките на първоначално определеното от възложителя минимално изискване в Раздел III. 2.3) Технически възможности - т. 6, според което опита в изпълнението на физическа охрана се удостоверява с не по-малко от един договор и 1 /една/ препоръка. Първоначално участникът е представил списък с осем договора и шест препоръки, а впоследствие съобразявайки указанието на комисията, което не е незаконосъобразно, вместо да представи още две препоръки или референции, е представил нов списък с 6 договора и 6 препоръки, които са първоначалните, но без последните два реда на посочените първоначално договори от 01.06.2010 г. и от 12.07.2010 г. Нарушение на процедурата би имало ако комисията на възложителя направо пристъпи към предложение за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1 от ЗОП, без да приложи ал. 7 и ал. 8 на чл. 68 ЗОП. В конкретния случай помощният орган е действал изцяло съобразно чл. 68, ал. 7, ал. 8, ал. 9 и ал. 10 от ЗОП. По изложените съображения не е имало основание участникът "Бойдип" ЕООД да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата, както са били отстранени посочените по-горе 7 участника, които обаче не са обжалвали заповедта на възложителя и в тази си част тя е влязла в сила.

Следващото поддържано възражение е за нарушение на чл. 36а от ЗОП. Това също е нова разпоредба на закона, с която се дава възможност на възложителя да осъществява контрол върху работата на комисията за провеждане на процедурата. Само когато възложителят прецени, че ще провери протоколите на помощния си орган и при тази проверка установи нарушения, тогава дава задължителни за изпълнение указания. Предвид използвания от законодателя израз в ал. 1 на чл. 36а, че възложителят "има право на контрол", нормата по своя характер е диспозитивна, а не императивна, за да е длъжен той да упражнява такъв и затова не може да се направи извод за нарушение в случай, че контролът не е реализиран по свободната преценка на възложителя.

Неоснователно е и последното твърдение касаещо състава на комисията и по-конкретно за нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в липсата на професионална квалификация и практически опит на членовете на комисията по разглеждане и оценка на офертите. КЗК е разгледала много обстойно това възражение, както и представените от възложителя доказателства и е изложила съображения, които се споделят и от настоящия касационен състав.

Безспорно е обстоятелството, че в съответствие с чл. 34, ал. 2 от ЗОП комисията се състои от нечетен брой членове и в състава й има включен правоспособен юрист. Другото изискване, за което всъщност се спори е, че членовете й не притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. В закона не е посочено процентното съотношение между професионалната квалификация и практическия опит. Затова чл. на комисията може да не притежава теоретични познания, за които е доказателство диплом или друго свидетелство за завършено образование, но да има практически опит в съответната област, придобит въз основа на дългогодишна работа в съответното звено. Освен това документа за някакъв придобит образователен ценз не е единствен критерий за познания в съответната област. От събраните в административната преписка доказателства се установява, че част от членовете на настоящата комисия са участвали в състава и на предишни комисии със същия предмет. Следователно възложителят е преценил техните качества и няма нарушение на разпоредбата при избора му за определяне на персоналния състав. Също по своя преценка той е счел, че не следва да привлича външен експерт със специалност "охранител", каквато възможност му дава разпоредбата на ал. 3 на чл. 34 след изменението в ДВ, бр. 93/2011 г., според което е добавена думата "могат да", и вече възложителите не са длъжни да ползват такъв. Ако решат да ползват обаче експерт, той трябва задължително да е включен в Списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП. Предвид изложените съображения, при издаването на заповед № РД 22-1846 от 09.10.2012 г. на Кмета на Община Велико Търново за назначаване на комисия не са нарушени нормите на чл. 34 от ЗОП.

С оглед изложеното, възраженията в касационната жалба се преценяват като неоснователни и обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора, на ответника - Община Велико Търново следва да бъдат присъдени своевременно поисканите в настоящото касационно производство разноски за юрисконсултско възнаграждение, които на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК и чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения възлизат на 150 лева.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,