Решение № 16214 от 5.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6097/2013 г.

Решение № 16214 от 5.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6097/2013 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на община Варна, чрез процесуалния му представител, юрисконсулт Стоян Ненчев, срещу решение № 524/4.03.2013 г. по административно дело № 2533/2012 г. по описа на Административен съд Варна, с което е отменен акт за прихващане или възстановяване /АПВ/ № 2271/9.05.2012 г., издаден от орган по приходите при община Варна, потвърден с решение № 2424/20.06.2012 г. на кмета на община Варна и преписката е върната на административния орган за ново произнасяне. В касационната жалбата са наведени доводи, че оспореното решение е неправилно и необосновано. Иска се да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество. Ответникът - "И Ар Джи Капитал - 3" АДСИЦ, оспорва жалбата, но счита, че съдът не е следвало да връща преписката на административния орган, а е бил длъжен да реши въпроса по същество. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира, че касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от обжалването, разгледана по същество е неоснователна. За да постанови своето решение Административен съд - Варна е приел за установена следната фактическа обстановка: Предмет на обжалване пред първоинстанционния съд е Акт за прихващане или възстановяване № 2271/9.05.2012 г., издаден от орган по приходите в Дирекция "Местни данъци" при Община - Варна, потвърден с Решение № 2424/20.06.2012 г. на кмета на Община - Варна, по искане с рег. индекс И002271/9.05.2012 г. за възстановяване на такса битови отпадъци за периода 1.01.2011 г. - 31.12.2011 г. в размер на 6473,23 лв., ведно със законната лихва от момента на плащането до окончателното й възстановяване. Жалбоподателят има качеството на задължено за плащането на такса битови отпадъци лице, на осн. чл. 64, ал. 1 във вр. с чл. 11 от ЗМДТ. Представените по делото преписи на нот. акт № 198/2006 г. и № 162/2006 г. легитимират търговското дружество - жалбоподател като собственик на застроен урегулиран поземлен имот № I-65 в кв. 14 на 26-ти микрорайон по плана на гр. Варна, с административен адрес гр. Варна, ул. "Орех" № 2. Дружеството е подало молба за освобождаване от заплащането на такса за битови отпадъци за 2011 г. относно имота. Молбата е била заведена в деловодството на Община - Варна на 23.12.2010 г. С решение № 2977-3 по протокол № 31 от заседание на Общински съвет - Варна, от 19 - 20.01.2011 г., издадено на осн. чл. 21, ал. 1, т. 23 от ЗМСМА и чл. 8, ал. 1 от НОАВТЦУТОВ молбата е оставена без уважение, тъй като липсват доказателства, че имотите на търговското дружество не се ползват реално. Решението на Общински съвет - Варна е обжалвано по съдебен ред пред Административен съд - Варна. С решение № 1345/6.06.2010 г., съдът е отхвърлил жалбата като неоснователна. С решение № 4623/29.03.2012 г., по адм. дело № 10415/2011 г., сезиран с касационна жалба от дружеството, Върховният административен съд е отменил решението на първоинстанционния съд и е прогласил нищожността на решението на Общински съвет - Варна, като е приел, че е постановено от некомпетентен орган. Дружеството е подало искане с вх. № И002271/9.05.2012 г. в Община - Варна за възстановяване на такса битови отпадъци за 2011 г. за имота в гр. Варна, ул. "Орех" № 2, в размер на 6473,23 лв., ведно със законната лихва. За 2011 г. дружеството е внесло ТБО в пълен размер с 5 % отстъпка - 6473,23 лв. С акт за прихващане или възстановяване № 2271/9.05.2012 г. (АПВ) издаден от орган по приходите в Дирекция "Местни данъци" при Община - Варна е отказано възстановяване на претендираните суми. Жалбоподателят е обжалвал АПВ пред кмета на Община - Варна. Решаващият орган е приел, че предвид подадената декларация по чл. 19 от Наредбата за определянето и администрирането на местните такси и цени на услугите на територията на Община - Варна вх. № ДК19000222/19.11.2010 г. за изчисляване размера на ТБО според количествата на отпадъците, таксата ТБО за 2011 г. е била дължима. Мотивиран от посоченото е потвърдил АПВ. Видно от съдържанието на Заповед № 3434/29.10.2010 г. на кмета на Община - Варна, имотът попада в границите на районите определени за предоставяне на услугите по сметоизвозване и сметосъбиране; обезвреждане на битови отпадъци и поддържане чистотата на териториите за обществено ползване за 2011 г., за район "Приморски". От работилата по делото съдебно-икономическа експертиза се установи, че за адреса на ул. "Орех" № 2 в гр. Варна, няма давани заявки от Община - Варна за почистване, няма почистване на този адрес, сметоизвозване и съответно заплащане на услугата. Разпитаните по делото свидетели в с. з. на 23.10.2012 г. са заявили, че през 2011 г., не са извършвани услуги по почистване или извозване на отпадъци, а около обекта не са били разположени кофи за боклук. Посочено е, че обектът е бил само охраняван. Въз основа на така описаните факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че обжалваният акт е издаден от компетентен орган, в предписаната писмена форма, но в нарушение на материалния закон и в нарушение на процесуалните правила. Според съда от формална гледна точка, обжалваният АПВ е постановен при спазване на материалния закон. Видно от административната преписка с декларация вх. № ДК19000222/19.11.2010 г. по чл. 19 от НОАВТЦУТОВ, дружеството е декларирало, че за 2011 г. ще ползва съд за битови отпадъци - кофа 240 л - 1 брой. От друга страна е подадена молба за освобождаване от заплащането на такса за битови отпадъци за 2011 г. от 23.12.2010 г., по която към настоящия момент липсва произнасяне, тъй като решението на Общински съвет - Варна, постановено по повод на тази молба е прогласено за нищожно от Върховния административен съд. Дали по искането на лицето ще се извърши проверка, завършваща с издаването на АПВ или ревизия, завършваща с Ревизионен акт е преценка по целесъобразност, предоставена на органа по приходите. В конкретния случай е възложена проверка, завършила с обжалвания АПВ. В производството при извършване на проверка и издаване на АПВ в хипотезата на чл. 129, ал. 2, т. 2 от ДОПК, органът по приходите не разполага с процесуалната възможност да променя данните, декларирани от лицето в подадената от него декларация. Правомощията на органа са само въз основа на декларираните данни. В конкретния случай въз основа на декларираните от дружеството данни за притежавания от него недвижим имот и подадената декларация по чл. 19 от НОАВТЦУТОВ са установени дължимите такси за битови отпадъци за 2011 г. Органът по приходите, издаващ АПВ, няма право да извършва преценка на верността на декларираните данни, нито да обсъжда възраженията на дружеството относно подадената молба за освобождаване от заплащането на такса ТБО, нито да преценява дали услугата е била действително извършена. След като в действащата за 2011 г. НОАВТЦУТОВ не е регламентирана процедура за освобождаване от ТБО, единствено възможно е в производството по установяване на задължение за такса битови отпадъци да се прецени, дали имотът не е бил ползван. В този смисъл се е произнесъл и Върховният административен съд, с решението по адм. дело № 10415/2011 г. При субсидиарното приложение на ДОПК, с арг. чл. 9б, във вр. с чл. 4, ал. 1 - 5 на ЗМДТ, се прилагат правилата на чл. 128 и сл. от ДОПК. Процесуалният закон /ДОПК/ предвижда два начина за провеждане на процедурата по издаване на АПВ - чрез проверка или след възложена ревизия. Единствено в хода на ревизията може да бъде установено твърдяното от жалбоподателя, че не е ползвал имота за периода 2011 г. и съответно да се прецени дали услугата е била действително извършена. След като по искането му за освобождаване от заплащането на ТБО за 2011 г. няма произнасяне и е издаден АПВ, лицето формално е лишено от право на защита. Нарушен е основен принцип на данъчното производство, а именно принципът за служебно начало, въведен с нормата на чл. 5 от ДОПК - органите по приходите и публичните изпълнители са длъжни служебно, когато няма искане от заинтересованите лица, да изясняват фактите и обстоятелствата от значение за установяване и събиране на публичните вземания, включително за прилагането на определените в закона облекчения. Според АС - Варна наличието на АПВ не е пречка за започване на ревизионно производство и издаване на ревизионен акт, но съдебно решение, с което се потвърждава АПВ, включващо и проверка за правилно приложение на материалния закон, има обвързваща и задължителна за страните сила, поради което съдът е приел, че обжалваният АПВ следва да бъде отменен, а преписката върната на административния орган за предприемане на действия по компетентност за установяване на предпоставките за освобождаване от ТБО за 2011 г. и произнасяне по направеното искане за възстановяване с молба вх. № И002271/9.05.2012 г. Решението е правилно. Съдът е изложил подробни съображения в подкрепа на изводите, до които е достигнал, обсъдил е събраните по делото доказателства, както и доводите и възраженията на страните. Съгласно разпоредбата на чл. 118 от ДОПК с ревизионния акт се: 1. установяват, изменят и/или прихващат задължения за данъци и за задължителни осигурителни вноски; 2. възстановяват резултати за данъчен период, подлежащи на възстановяване, когато това е предвидено в закон; 3. възстановяват недължимо платени или събрани суми. А според чл. 110 ревизията е съвкупност от действия на органите по приходите, насочени към установяване на задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски. А по силата на чл. 129 ДОПК прихващането или възстановяването може да се извършва по инициатива на органа по приходите или по писмено искане на лицето. Искането за прихващане или възстановяване се разглежда, ако е подадено до изтичането на 5 години, считано от 1 януари на годината, следваща годината на възникване на основанието за възстановяване, освен ако в закон е предвидено друго. След постъпване на искането по ал. 1 може да се възложи извършването на: 1. ревизия; 2. проверка. Когато не е възложена ревизия и когато не се налага извършването на ревизия, органът се произнася с АПВ. Когато обаче трябва да се установяват нови факти и обстоятелства, които са от значение за установяване или за изменение на задължения за данъци, когато следва да се извърши преценка на верността на декларираните данни, или когато трябва да се обсъдят възраженията на задълженото лице относно подадена молба за освобождаване от заплащането на такса ТБО, и да се прецени дали услугата е била действително извършена, то в този случай органът по приходите е следвало да извърши ревизия. Вместо да извърши проверка, която да приключи с АПВ, органът по приходите е бил длъжен да възложи ревизия и проведе ревизионно производство, в което да обсъди възражението на дружеството, да изиска и събере необходимите доказателства по искането на страна, да се произнесе по искането за освобождаване от заплащане на ТБО, и да приключи производството с издаването на ревизионен акт. В съответствие с доказателствата е установено, че за съответния период лицето е подало декларация по чл. 8, ал. 5 ЗМДТ с искане за освобождаване от ТБО поради неползване на имота. Административният орган не се е произнесъл по това искане. Обстоятелството, че в наредбата не е посочен ред за освобождаване, не може да създава пречка на лицата да се възползват от предвидената в закона възможност да бъдат освободени от заплащане на ТБО. Както правилно е приел и Административният съд, компетентен в случая е органът по приходите, който следва да прецени всички доказателства, отнасящи се до обстоятелството дали имотът действително не е бил ползван през съответните години т. е. налице ли са предпоставките на чл. 8, ал. 5 ЗМДТ за освобождаване от заплащане на ТБО. Липсата на такова произнасяне съставлява съществено нарушение на процесуалните правила - нарушен е чл. 5 ДОПК, според който органите по приходите и публичните изпълнители са длъжни служебно, когато няма искане от заинтересованите лица, да изясняват фактите и обстоятелствата от значение за установяване и събиране на публичните вземания, включително за прилагането на определените в закона облекчения. Правилен е изводът на АС - Варна, че делото следва да се върне като преписка на органа по приходи за провеждане на ревизионно производство, в което административният орган следва да събере и извърши преценка на всички доказателства, отнасящи се до ползването на имота през процесния период и да се произнесе по искането за освобождаване от ТБО. Предвид изложеното по-горе, в съответствие с доказателствата по делото АС - Варна е приел, че обжалваният акт е издаден в нарушение на материалния закон и при допуснати нарушения на процедурата. Като е достигнал до този извод и е отменил АПВ, първоинстанционният съд е постановил валидно, допустимо и правилно решение, което не страда от релевираните в касационната жалба пороци и следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,