Решение № 3104 от 9.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1461/2021 г.

Решение № 3104 от 9.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1461/2021 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на [фирма], със седалище [населено място], представлявано от управителя Р. Т., приподписана от процесуалния представител адв. Ив. Младенов, против решение № 24/14.01.2021 г., постановено по преписка № КЗК-732/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № РЗ-15 от 30.09.2020 г. на кмета на [община] за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за осигуряване на охранителни дейности чрез сигнално-охранителни известителни системи (СОИС) и чрез физическо присъствие (физическа охрана) в общински обекти и територии на [община] по 5 обособени позиции: в частта по обособена позиция № 5 "Извършване на охрана чрез физическо присъствие (физическа охрана) на обекти, съгласно приложен списък". С жалбата са наведени пространни доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП, с основни твърдения, че КЗК неправилно и без съобразяване с доводите на оспорващата страна е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че няма съвпадение в неговия предмет и с този на решението за откриване. Счита, че като изпълнител е следвало да бъде определено именно [фирма], защото комисията на възложителя е преценявала офертите без да изложи мотиви и при субективно и неточно прилагане на методиката за оценка на офертите и одобрения в нея критерий за оценка. Намира, че в противоречие с основния принцип за равнопоставеност на участниците в обществената поръчка, КЗК приела за неоснователно неговото твърдение, че незаконосъобразно и без мотиви/защото са с общи и бланкетни изрази/ комисията на възложителя е осъществила класирането на техническите предложения на участниците за процесната обособена позиция - в протокол № 2, като неправилно по показатели К2 и КЗ на двамата допуснати участници са присъдени еднакъв брой точки, поради което "фактически показател КЗ е определил спечелилия участник". С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Сочи практика на ВАС-две решения. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът, чрез процесуалния си представител адв. Младенов, поддържа касационната жалба. Претендира присъждане на разноски по делото. Ответникът - Кметът на [община] не изпраща представител и не взема становище по жалбата. Ответната страна [фирма], също. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Намира обжалваното решение на КЗК за неправилно - постановено при нарушение на процедурни правила и в противоречие с доказателствата по преписката, защото не е съобразено, че при оценяването на участниците комисията при възложителя е преписала заложените от последния параметри /като мотиви на акта/ в утвърдения доклад и в Протоколи № 1 и 2, без такива да са изложени за всеки от участниците, а в оспореното решение на КЗК се съдържат правни изводи, неподкрепени от събраните по преписката доказателства и несъответстващи на съдържанието на протоколите и доклада на помощния орган на възложителя. Счита, че съгласно трайната практика на ВАС, оценката на помощния орган на възложителя е необходимо да е мотивирана, чрез излагане на ясни, прецизни и собствени мотиви в съответните протоколи, което в случая не е изпълнено, а и липсва необходимия и задължителен анализ на техническите предложения както на касатора, така и на класирания на първо място втори ответник по касация. С аргументи от чл. 169 АПК /и ТР № 4/04 г. на ВАС/ счита, че в случая КЗК е излязла извън представените й по закон компетенции, "дописвайки нови мотиви за оценка на техническите предложения на класираните на първо и второ място участници". Преценява процесното решение на КЗК за засегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 7 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде отменено. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор, подадена против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, в частта по обособена позиция № 5, открита с решение № РП-24 от 18.05.2020 г. на възложителя. С обжалваното решение оспорващият е класиран на второ, а [фирма]- на първо място, съответно и определено за изпълнител. Възраженията на жалбоподателя били, че получените от него и от класирания на първо място участник точки в частта на техническото и ценовото предложения са в резултат на субективно прилагане на методиката за оценка на офертите, довело до неправилност и на комплексната оценка. Конкретно считал, че "напълно идентичните изводи и напълно припокриващите се, бланкетно посочени мотиви" по отношение оценката и на двамата участници по показател "Срок за реакция при опит за или неправомерно проникване в обекта, или при кризисна ситуация (в минута)" и по показател "План за охрана на обектите" (КЗ) са "нелогични" и че " на практика комисията е преписала като мотиви заложените от възложителя параметри", по които е следвало да оцени представените планове за охрана. Затова твърдял, че класирането е осъществено без обективен анализ на релевантните факти. Твърдял и други нарушения, които понастоящем не поддържа. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № РП-24 от 18.05.2020 г. с посочения по-горе предмет, за пет обособени позиции, последната от които - Обособена позиция № 5, а процесното решение /№ РЗ-15 от 30.09.2020 г. / на кмета на [община] е за класиране на участниците и определяне на изпълнител само в частта по обособена позиция № 5. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, с оповестен критерий за оценяване на офертите - "оптимално съотношение качество/цена", като класирането на допуснатите до участие оферти се извършва на база на получената за всяка оферта комплексна оценка, изчислявана по посочена формула: КО = К1 + К2 + КЗ, където: К1 е предложената цена за изпълнение - тежест 50%", К2 е срокът за реакция при опит за или неправомерно проникване в обекта или при кризисна ситуация (в минути) - тежест 25% и КЗ - план за охрана на обектите - тежест 25%. Отчела и, че в раздел VIII. "Указание за подготовка на оферта", т. 2. На техническото предложение възложителят изискал да в съответствие с техническите спецификации и изискванията съгласно Образец № 1 за всички обособени позиции, и конкретно- в документацията възложителят изискал планът за охрана на обектите да включва минимум особеностите на охраняваните обекти, организация на охраната (смени, комуникации и указания за тактическите действия при различни ситуации), график на работа на охранителите. По относимия за случая Показател К2 установила, че се изчислява по формулата: К2 = (СРmin / СРу) х 25..... (брой точки), където: СРmin е минимално предложен срок за реакция от участниците в процедурата, а СРу е предложеният от конкретния участник срок за реакция, като "минимално предложен срок за реакция" е най-краткият предложен срок за реакция в минути, считано от подаване на сигнала, а "предложен от участника срок за реакция" е предложеният от оценявания участник срок за изпълнение на реакция в минути, и срокът не може да бъде по-кратък от две минути и по-дълъг от петнадесет минути, а изпълнението се извършва в съответствие с Оперативния план за действие, изготвен от участника. По относимия за случая Показател (КЗ) установила, че е с тегловен коефициент в КО - 25%, изчисляван по посочена там формула. Отчела и че ценовото предложение се изчислява по формула К1 = (Цmin /Цу) х 50..... (брой точки), където: Цmin е най-ниската предложена цена от участниците в процедурата, а Цу е предложената от конкретния участник цена, като "най -ниска предложена цена" е най-ниската предложена сума, посочена в ценовото предложените от участниците в процедурата, а "цена на участника" е сумата, предложена от оценявания участник в ценовото му предложение. По относимите за производството образци на документи установила Образец № 2 - Техническо предложение за изпълнение на обществената поръчка и Образец № 3 - Ценово предложение. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по офертите на участниците в два протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от протокол № 2, в него се съдържат действията на помощния орган на възложителя във връзка с оценка на техническите и ценовите предложения на участниците по петте обособени позиции, като относно процесната пета, участникът АЛФА-ГРУП СЕКЮРИТИ" ООД по Обособена позиция № 5, за оценка по показател К2 "Срок за реакция при опит за или неправомерно проникване в обекта, или при кризисна ситуация (в минути), по формулата К2 = (2/2) х 25% = 1 х 25%, получил 0, 25, т., по показател КЗ = (брой точки на участника) х 25% = 100, т. х 25% получил 25, т., съответно участникът [фирма] по тази обособена позиция -оценка по показател К2 = (2/2) х 25% = 1 х 25% получил 0, 25, т., и по показател КЗ = (брой точки на участника) х 25 % = 100, т. х 25% получил 25, т., а след това и оценката на ценовите предложения, където оспорващото дружество –за предложена цена 431 000, 00 лв получило 0, 49 точки, а [фирма] " -за предложена по-ниска цена- 429 079, 68 лв. - 0, 50 точки. Установила, че с изложени мотиви помощната комисия описала предложенията на двамата допуснати участници, като този протокол отразява обстоятелствата, въз основа на които комисията е присъдила еднакъв брой точки по процесните и К2 и КЗ, съответно по- малко точки на оспорващия по показател К1. Установила, че по еднакъв, а не по различен начин, е подходила помощната комисия при оценка предложението на двете дружества, като в посочения протокол по всеки показател за оценка на техническото и ценово предложение комисията на възложителя изложила съображения, обосноваващи нейното решение за присъждане на еднакъв по техническото, съответно по-нисък брой точки по ценовото предложения на оспорващото дружество. Съобразила отразеното в протокола оценяване, като офертата на [фирма] е получила най-висока комплексна оценка по спорната обособена позиция. Възложителят възприел предложението на помощната комисия за класиране на участниците и издал оспорения акт. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, по отношение на спорните обстоятелства, е изложила относими мотиви и приела, че помощната комисия е процедирала по същия, а не по различен начин и при оценка предложението на другото дружество, като в доклада са инкорпорирани констатациите от протоколите, чрез техниката на препращане, която преценила че не препятства реализирането на правна защита по законовия ред. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя, с оглед основните възражения в жалбата, КЗК приела последните за неоснователни. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила подробни правни съображения по всяко едно от тях. В мотивите на решението си КЗК разгледала подробно мотивите по процесните показатели в офертата на жалбоподателя и обсъдила неговото оценяване съобразно одобрената от възложителя методика. В тази връзка КЗК преценила като неоснователен довода за липса на мотиви за оценяване на офертите, като посочила, че са изложени съображения, обективирани в протокол № 2. Наред с това, по отношение възражението на жалбоподателя за неправилно еднакво оценяване по показатели К2 и КЗ счела, че комисията в рамките на своята оперативна самостоятелност е отразила в протокола и за двамата участника, че: първо предложеното от участниците време по показател К 2 е 2 (две) мин., т. е. еднакво и второ, че представените от тях планове за охрана на обектите по Обособена позиция № 5 показват разбиране предмета на поръчката и изискванията на възложителя, а както и че същите са съобразени с особеностите и вида на охраняваните обекти и отговарят на изискванията, заложени в документацията за участие и на техническата спецификация за конкретната обособена позиция, което съгласно заложеното в документацията от възложителя като методика за оценка и изчисляване на показателя КЗ е посочено като подлежащо на максимална оценка, поради което и същата е присъдила максимален брой точки на всеки от тях. Обосновала извод, че поради така изложените мотиви на помощната комисия, противно на твърдяното от оспорващото дружество, приела за достатъчни за преценка, че в тази си част методиката за оценка на офертите е приложена правилно, поради което в рамките на осъществявания от нея контрол следва да приеме, че обжалваният акт е законосъобразен. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, предвид следното: Твърдението на касационния жалбоподател, че предметът, посочен в крайното решение на възложителя, не кореспондира с предмета на обществената поръчка, по която е издадено/явно има предвид на откриване/ и това е съществен порок, водещ до отмяна, е неоснователен. Първо-защото неговото съдържание напълно съответства на разпоредбата на чл. 22, ал. 5 от ЗОП досежно изискуемите реквизити, с изрично посочване на обособената позиция/ № 5/, по която е издадено. Второ-защото непосочването в него на резултатите по останалите обособени позиции /№ 1-4, по които впрочем е прието обществената поръчката да се прекрати/, при положение, че обжалваната процедура е разделена на пет самостоятелни обособени позиции, не го прави незаконосъобразно на това основание. Този извод следва от това, че в ЗОП законодателят никъде не е заложил изрично изискване за общ за всички позиции акт, или забрана по отделните обособени позиции да има отделни крайни актове за класиране, които несъмнено са индивидуални административни актове. Не намира опора в доказателствата по делото основният довод в тази жалба за необоснованост на решението на помощната комисия за незаконосъобразното класиране на второ място на оспорващия, респ. и неизбирането му за изпълнител. Не е налице твърдяният порок, изведен от еднаквото по точки оценяване на подадените две оферти- по спорните показатели К2 и КЗ по процесната обособена позиция № 5, защото, видно от изложеното по-горе в частта на установени факти, техническите предложения на участниците/л. 220 и л. 541 съдържат еднакви предложения по основните показатели, подлежащи на оценка, поради което КЗК правилно е счела за неоснователно твърдението, че оценяването и на двамата участника/в случая с максимален брой точки/ е "нелогично" и в крайна сметка законосъобразно. В случая правилно е съобразено, че мотиви за извършеното оценяване има и обобщено те изразяват констатациите на членовете на комисията, отразени в протоколи № 1/122 папка приложение 1. 1 от възлагателната преписка/ и № 2/148 и в доклада, изведени на база на заложените изисквания в методиката за оценка на офертите, част от документацията на обществената поръчка/л. 34 папка приложение 1. 1 от възлагателната преписка/, поради което и доводът за противното, е неоснователен. Освен това, пак противно на твърдяното в настоящата жалба, от направеното в протокол № 2 /л. /л. 148 от възлагателната преписка/ кратко описание на предложението на класираното на второ място дружество и на предложението на класираното на първо място дружество, става ясно кои обстоятелства от техните оферти са обосновали решението на комисията да ги оцени със съответния брой/в случая еднакъв/ точки, съобразно методиката за оценка, поради което правилна е преценката на КЗК, че не е следвало да се излагат допълнителни мотиви от страна на възложителя, обосновал своя краен акт с протоколите на комисията. Твърдението на касационния жалбоподател за допуснати субективизъм, неравнопоставеност и дискриминация на участниците и че "фактически показател КЗ е определил спечелилия участник", не държи сметка, че в протокол № 2 по отношение оценка и на ценовото предложение на жалбоподателя/ с оферирана по-висока цена/л. 517 от папка 1. 2 изрично са посочени обстоятелствата от неговата оферта, обосноваващи по-ниския брой точки съобразно приложената методика за оценка. Твърдението не намира опора в доказателствата по делото - помощната комисия е изпълнила задължението си да посочи резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти - в изискуемите стъпки, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по процесния показател/К1 по оповестения критерий за оценка. Наред с това, правилно КЗК е приела, че определеният начин на оценяване е в рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя и предоставената законова възможност на последния за определяне на начина на оценяване. В случая, противно на твърдяното в жалбата, тези изисквания на закона са изпълнени, поради което са неоснователни доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на изискването за мотивиране на решението на комисията на възложителя. Посочените 2 решения на ВАС касаят друга фактическа обстановка и не са по идентични случаи. Законосъобразни са изводите на КЗК, че помощният орган на възложителя е спазил утвърдената методика, която не е оспорена и е определил оценките на отделните участници според степента на съответствие на предложенията с техническите и ценови изисквания. Всеки от членовете на комисията е мотивирал индивидуалното оценяване, което е в допустимите предели на оперативната самостоятелност на помощния орган при оценяването, поради което не е допуснато инвокираното в тази част на жалбата нарушение при провеждане на процедурата. Така и в решение № 5306 от 27.04.2017 г. по адм. д. № 2991/2017 г., ІV отд. на ВАС. Във връзка със следващия довод в настоящата жалба е необходимо да се посочи, че в случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени мотиви в посочената по-горе насока, и че в рамките на осъществявания от нея контрол правилно е прието, че обжалваният акт е законосъобразен. По тези съображения е законосъобразен и решаващият извод на КЗК - че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 108, т. 1 от ЗОП. Последният довод, а именно, че КЗК, в нарушение на административнопроизводствените правила, не разгледала допълнителното възражение на оспорващото дружество, е също неоснователен, тъй като то не съдържа твърдения за други, извън наведените от настоящия касатор в неговата жалба до КЗК съображения, но и с оглед специалното производство по ЗОП и по аргумент от чл. 207 от ЗОП, ако съдържаше такива, те са преклудирани-няма основание за разширително тълкуване на чл. 209, ал. 4 ЗОП, изискващ страните да представят всичките си доказателства /не основания/ най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,