Решение № 17223 от 16.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13388/2019 г.

Решение № 17223 от 16.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13388/2019 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на кмета на община П., подадена чрез процесуалния представител юрк. С. Г., против решение № 1021/26.09.2019 г., постановено по преписка № КЗК-585/2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което, по жалба на "ВДХ" АД със седалище гр. С., е отменено негово решение № РД-02-11-1478/27.06.2019 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР на обект "Допълнително водоснабдяване на с. В.", и процедурата е върната на възложителя за повторно разглеждане на техническото предложение на участника "ВДХ" АД, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП с основни твърдения, че КЗК неправилно преценила, че в техническото предложение "ВДХ" АД е направено описание на последователността на изпълнение на СМР, че няма несъответствие с поставените изисквания относно широчината на изкопа за тръби, че допуснатата техническа грешка не е основание за отстраняване, както и че по отношение на елементи МЕ. 4. и МЕ. 5 е налице изискуемата информация. На второ място твърди, че органът по преразглеждане допуснал нарушения на материалния закон, като неправилно приел, че възложителят е допуснал твърдяните от оспорващото дружество нарушения досежно обстоятелството дали участникът, отстранен от процедурата, е доказал съответствие с изискванията на възложителя, както и че не е осъществил непредубеден анализ на фактите по спора. Затова касаторът намира, че КЗК неправилно приела оспорения административен акт за класиране за незаконосъобразен в частта за отстраняването на оспорващото дружество. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и моли за неговата отмяна. Претендира присъждане на разноски за производството пред ВАС. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът не изпраща представител. Ответникът – "ВДХ" АД със седалище гр. С. в писмено възражение чрез процесуалния си представител адв. А. Н., оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Заинтересованите страни-ДЗЗД/дружество по ЗЗД/ "Елстрой - Инфраструктура" с участници в обединението "Планекс Инфраструктура" ЕООД и "Ел Строй Инженеринг - 2015", не вземат становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Преценява като неоснователни твърденията на касатора за необоснованост и незаконосъобразност на решението на КЗК. Намира, че оспорващият неправилно и незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, тъй като е представил техническо предложение, което отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Счита, че по отношение на елемент МЕ. 1 от предложението за изпълнение на поръчката, в протокол № 2, помощната комисия неправилно е преценила, че в предложението на "ВДХ" АД " е посочена технология на изпълнение на отделни видове СМР, но нямало описание на последователността на изпълнение на СМР на обекта", защото видно от информацията, представена в табличен вид, на с. 00138-00141 от техническото предложение на участника, в таблицата се съдържат осем етапа, озаглавени "Цялостна последователност на изпълнение на проекта ", както и че изписаният на с. 140, текст "С." вместо община "П." по същество действително представлява техническа грешка, а не нарушение, водещо до отстраняване на участника от поръчката. Счита, че досежно приетите за установени от възложителя нарушения в технологията на изпълнение на изкопните работи и широчината на изкопите, посочени в предложението на "ВДХ" АД, КЗК правилно е приела, че предложението е съобразено с проектната документация, вкл. в частта за широчината и дълбочината на изкопите, свързани с полагането на тръбопровода. Намира, освен това, че правилно КЗК е преценила констатациите на възложителя, свързани с техническото предложение на "ВДХ" АД за временната организация на движението, с представения план с мерки за информиране на живущите за обходните маршрути, и за мерките за намаляване запрашеността на атмосферния въздух, за несъответстващи на действителните факти по спора. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на "ВДХ" АД, против решение № РД-02-11-1478/27.06.2019 г. на кмета на община П., в качеството му на възложител, за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № РД-02-11-561 от 28.02.2019 г. на възложителя. С обжалваното решение той е отстранен от участие, а ДЗЗД "Елстрой-Инфраструктура" със седалище гр. С. - класирано на първо място и определено за изпълнител. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло, че административният акт, с който е завършила обществената поръчка е незаконосъобразен поради допуснати множество нарушения на ЗОП, основно - касаещи твърдението му за неправилно отстраняване. В относимата за настоящото производство част посочило, че възложителят е действал незаконосъобразно и в разрез с нормите на ЗОП, тъй като, противно на обективните факти, помощната комисия на възложителя неправилно приела, че в неговото техническо предложение липсва описание на последователността на изпълнение на СМР на процесния обект, че погрешно е приета техническата грешка при изписване на обекта на поръчката "С." вместо "П.", като причина за отстраняването му, както и че посочената в техническото предложение ширина на изкопа за тръби е напълно съобразена с изискванията на проектната документация. Освен това твърдяло пълна невярност на заключението на помощния орган на възложителя, че в техническото му предложение липсвало предложение за мерки за информиране на постоянно и временно пребиваващите граждани относно предстоящите строително-монтажни работи и такова относно обхвата и предмета на мярката за намаляване запрашеността на атмосферния въздух при изпълнение на поръчката. Обобщено възраженията на жалбоподателя били, че възложителят нарушил разпоредбата на чл. 107, т. 2 от ЗОП, като не го допуснал до оценяване. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № РД-02-11-561/28.02.2019 г. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, с оповестен критерий за оценяване на офертите " оптимално съотношение качество/цена". По относимите за случая въпроси установила, че в документацията възложителят предвидил представяне на Техническо предложение по образец Приложение № 4, представляващо предложение за цялостния подход за изпълнение на обекта, което трябва задължително да съдържа най-малко следните изискуеми елементи: МЕ. 1. Предложение за подхода и организация на изпълнение на обекта, включващ технология, последователност и взаимовръзка на извършване на СМР, в съответствие с нормативните изисквания, техническата спецификация и линейния график за изпълнение, МЕ. 4. Предложение за реализация на идентифицираните като минимално необходими базови мерки, касаещи социални характеристики, а именно намаляване на негативното въздействие от изпълнението върху кръга засегнати лица и МЕ. 5. Предложение за реализация на идентифицираните като минимално необходими базови мерки за ограничаване на негативното влияние от строителния процес върху околната среда. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, обективирала работата си в три протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от втория, по отношение на елемент МЕ. 1 комисията констатирала, че в техническото предложение, представено от "ВДХ" АД участникът е посочил технология на изпълнение на отделни видове СМР, но "нямало описание на последователността на изпълнение на СМР на обекта", че в изписването на стр. 00140, е посочил обект "С." вместо "П.", че в технологията на изпълнение на изкопните работи и широчината на изкопите посочил по-голяма широчина на външния диаметър на тръбопровода и, че нямало предложение за мерки за информиране на постоянно и временно пребиваващите граждани относно предстоящите строително-монтажни работи, нито такова за обхват и предмет на мярка за намаляване запрашеността на атмосферния въздух при изпълнение на поръчката. Поради това, и на основание чл. 107, т. 2 от ЗОП, го предложила за отстраняване. Със следващия протокол извършила класирането. Възложителят възприел предложението на помощната комисия и издал оспорения акт. При така установените данни и след като извършил преглед на представените по преписката доказателства и като съобразил посочените по-горе условия на възложителя и офертата на "ВДХ" АД, органът по преразглеждане приел, че са осъществени петте твърдяни в сезиращата го жалба нарушения на материалноправни норми, предмет на настоящия спор, т. е. за основателни твърденията за липса на основанието по чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП за отстраняването на "ВДХ" АД от процесната процедура, както следва: Обсъдил приложената на стр. 00138 - 00141 от техническото предложение на "ВДХ" АД таблица, наименована "Последователност", с описани 8 те етапа за изпълнение на обекта, с конкретни видове СМР, с графи: "участък/смр", "продължителност", "предходна задача" и "следваща задача", с оглед на което счела направеният от комисията извод за несъответстващ на действително установеното. Допълнително посочил, че на стр. 00140, етап IV, т. IV. 1 от таблицата на едно единствено място е посочена община С. за временен базов лагер, вместо община П., но не счела това за основание за отстраняване, предвид недвусмисленото посочване, че с. В. се намира на територията на община П., обл. В. Т., за което са приложени и сателитни снимки на локацията на обекта на територията на това село. О. извод за допусната техническа грешка, неотразяваща се на изложеното. По следващото възражение КЗК установила, че на стр. 26, в раздел "технология за изпълнение на изкопа", оспорващият участник действително е записал, че изкопите за тръби се ограничават от изкоп до оказаната дълбочина и широчина, равна на външния диаметър на тръбата, но отчела и изрично посоченото, че изкопните работи трябва да се извършват в съответните линии, нива, размери и дълбочини, както е указано в чертежите или в спецификацията, или според нарежданията на консултанта". С оглед на това обосновала извод, че предложената технология за изпълнение на изкопа е в съответствие с проектната документация, т. е. за грешна преценка на помощния орган на възложителя и в тази/трета/ насока. По останалите възражения КЗК установила наличие, а не липса на мерки за информиране на гражданите относно предстоящите строително-монтажни работи в техническото предложение на участника "ВДХ" АД - по показател МЕ. 4., както и наличие, а не липса на мерки за намаляване запрашеността на атмосферния въздух при изпълнение на поръчката, както неправилно приела помощната комисия. Така обосновала решаващ извод, че оспорващото дружество не е следвало да бъде отстранено от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Тъй като предложението на помощната комисия е възприето от възложителя, а то е опорочено от тези пет съществени нарушения, КЗК извела извод, че е налице основание за отмяна на крайното решение на възложителя в относимата за настоящия случай част. С оглед констатираното съответствие с установените изисквания на възложителя КЗК обосновала решаващ извод, че този участник не е следвало да бъде отстранен, респ. че обжалваното решение на възложителя е незаконосъобразно и следва да бъде отменено, а преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап последно законосъобразно действие - повторно разглеждане на техническото предложение на участника "ВДХ" АД. На това основание и с оглед установените нарушения, КЗК преценила жалбата за основателна, отменила решението на възложителя в оспорената част и върнала процедурата по процесната обществена поръчка на възложителя за процедиране съобразно мотивите на решението. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя на посочените пет основания. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби, поради което следва да се остави в сила. Съгласно императивната норма на чл. 107, т. 1 от ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, а съобразно относимата за случая т. 2, б. "а"- участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Най-напред следва да се посочи, че настоящият състав на ВАС намира за неоснователно общото възражение, че органът по преразглеждане допуснал нарушения на материалния закон, като неправилно приел, че възложителят е допуснал нарушения при установяване на обстоятелството дали участникът, оспорил крайния акт, е доказал съответствие с изискванията на възложителя, респ. че е налице основание за неговото отстраняване от участие в процедурата, а оттам и че възложителят е издал законосъобразно решение. Този извод следва от текста на техническото предложение на "ВДХ" АД/л. 2, папка приложение 1. 3/, анализиран с текста на техническото предложение от документацията /л. 78, папка приложение 1. 1/, както следва: Първо, в решението на КЗК правилно е посочено, че в предложението на "ВДХ" АД има представени конкретни записи за наличие на последователност за изпълнение на отделните видове СМР, както впрочем е отразено в протокол № 2, но както помощният орган, така и възложителят, не са отчели този факт. Горният извод следва от това, че по отношение на елемент МЕ. 1 от предложението за изпълнение на поръчката / в протокол № 2 – приложен на неномериран лист в папка 1. 1 от приложенията /помощната комисия е установила, че в предложението на "ВДХ" АД " е посочена технология на изпълнение на отделни видове СМР, но погрешно счела, че нямало " описание на последователността на изпълнение на СМР на обекта", защото изискваната последователност се съдържа в информацията, представена в табличен вид на л. 138-л. 141 от техническото предложение на участника, и тази таблица, противно на приетото от възложителя, съдържа осем етапа, озаглавени "Цялостна последователност на изпълнение на проекта". Затова изведеният от възложителят извод, че "не е представена последователност на изпълнение на СМР в обхвата на поръчката и участникът е представил неподходяща оферта" не кореспондира с доказателствата по делото. Второ- правилно КЗК е приела, че изписаният само на едно място-на с. 140 текст "С." вместо община "П." в техническото предложение на "ВДХ" АД, с оглед останалия текст, където на всички места са посочени съответно с. В. или община П., където то се намира, че по същество представлява техническа грешка, а не нарушение, водещо до отстраняване на участника от поръчката. Трето-досежно погрешно приетите за "установени" от възложителя нарушения в технологията на изпълнение на изкопните работи и широчината на изкопите, посочени в процесното предложение на "ВДХ" АД ", ВАС намира за правилен извода на КЗК, че предложението е съобразено с проектната документация, и конкретно в частта й за широчината и дълбочината на изкопите, свързани с полагането на тръбопровода, т. е. че предложената от оспорващото дружество технология за изпълнение на изкопа е в съответствие с проектната документация на възложителя. Четвърто- правилна и съобразена с доказателствата по делото е преценката на КЗК, че в техническото предложение на "ВДХ" АД е налична информация за временната организация на движението, с посочени мерки за информиране на живущите-както за времевото ограничение, така и за обходните маршрути, които могат да ползват живущите в засегнатите райони, който извод се налага от отразеното на л. 208-222 от процесното предложение. Аналогично, правилна и съобразена с доказателствата по делото е констатацията на КЗК, че в техническото предложение на "ВДХ" АД е налична информация за минимално необходимите базови мерки за ограничаване на негативното влияние на строителния процес върху околната среда, който извод се налага от отразеното на л. 236-237 от процесното предложение. Възражението на касационния жалбоподател за противното не държи сметка за императивния характер на разпоредбата на чл. 101, ал. 5 от ЗОП, че изискванията са задължителни както участниците във възлагателната процедура, така и за самия възложител и неговият помощен орган е следвало да ги спази. На това основание доводите за незаконосъобразност на решението на КЗК не намират опора в доказателствата по делото и закона. Т. е. по отношение на решението на възложителя е налице отменителното основание нарушение на материалния закон. С оглед горното настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснато нарушение на материалния закон при постановяване на обжалваното пред ВАС решение и за неговата необоснованост. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В решението на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП Върховният административен съд, Четвърто отделение,