Решение № 14327 от 7.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12655/2011 г.

Решение № 14327 от 7.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12655/2011 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалбата, подадена от кмета на община Елин Пелин срещу решение № 1082 от 30.08.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-781/800/2011 г. С жалбата са релевирани доводи за недопустимост и алтернативно за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушения на материалния закон и необосновано. Жалбоподателят прави искане за обезсилване на обжалваното решение или алтернативно за неговата отмяна и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отхвърлено оспорването. Жалба срещу същото решение е подадена и от Обединение "Образователна инфраструктура" ДЗЗД с участници в "Евробилд България" ООД и "Топлик" ООД. С жалбата са мотивирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбите. Ответникът "Термикс ЕС" ООД, с представена по делото писмена защита, излага доводи за неоснователност на жалбите и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде потвърдено. Останалите ответници не вземат становище по жалбите. Жалбите са подадени в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежни страни, поради което разглеждането им е процесуално допустимо. Разгледани по същество жалбите са НЕОСНОВАТЕЛНИ. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по оспорване на решение № 448/17.06.2011 г. на кмета на община Елин Пелин за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ремонт и реконструкция на образователна инфраструктура в община Елин Пелин", открита с решение № 70/9.02.2011 г. на възложителя. С оспореното решение жалбоподателят "Термикс" ООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че в офертата на Обединение "Образователна инфраструктура" - "Плик № 3" - Предлагана цена, не е приложен парафиран и подпечатан от участника проект на договор. Представянето на непълна оферта от страна на Обединение "Образователна инфраструктура" представлява предложение, което не покрива изискванията на възложителя, предварително заложени в обявлението и документацията за участие. Допускането на нередовна оферта от страна на комисията до етап разглеждане и оценка, представлява нарушение на принципите по чл. 2, т. 2 и т. 3 от ЗОП за свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност и недопускане на дискриминация, спрямо останалите участници. Комисията за провеждане на процедурата е действала незаконосъобразно, след като е разгледала и класирала на първо място оферта, която в случая е следвало да бъде отстранена на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради непълнота и несъответствие с предварително обявените от възложителя условия в документацията за участие. На следващо място КЗК е преценила, че офертата на Обединение "Образователна инфраструктура" не отговаря на заложените от възложителя изисквания, а именно представеното от участника Приложение № 3.1. (Количествено стойностни сметки) към ценовото предложение не е попълнено съобразно изискванията на възложителя. Възложителят е дал разяснение по чл. 29 от ЗОП, изпратени до участниците, в които е посочил, че в колона 2 "номер на анализ" от Приложение № 3.1. към Ценовото предложение следва да се запише номерът на анализа, в случай, че се използват готови анализи на цени или да се запише "собствен" в случай, че цената е формирана на базата на собствен анализ. Доколкото тези разяснения са получени от Обединение "Образователна инфраструктура" на 14.03.2011 г., преди крайния срок за подаване на офертите - 21.03.2011 г., посочените указания стават задължителни за участника. В офертата на участника - Плик № 3 се съдържа Приложение № 3.1. (Количествено-стойностни сметки), в което графата "номер на анализ" не е попълнена. Този факт е преценен като непълнота в офертата на Обединение "Образователна инфраструктура", което е основание за отстраняване на този участник. По доводите на жалбоподателя, КЗК е преценила като непълна и офертата на участника Обединение "Пик Строй", класиран на седмо място. След правните изводи относно редовността на допуснати до разглеждане оферти, КЗК е преценила, че не следва да се произнася по доводите на жалбоподателя относно основанието за отстраняване, тъй като след връщане на преписката за ново разглеждане възложителят следва да направи нова преценка за наличие на основанието по чл. 70, ал. 1 от ЗОП при преценка на допустимите за разглеждане оферти. По тези доводи КЗК е отменила оспорения акт на възложителя и е върнала процедурата за ново разглеждане от етапа допустимост на офертите. Втората жалба по която е било образувано производството, подадена от Обединение "Геопланстрой" е оставена без разглеждане на основание чл. 122ж, ал. 1, т. 3 от ЗОП и в тази част решението на КЗК не е било обжалвано и е влязло в сила. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да обосновават наличие на релевираните основания от отмяна. Неоснователни са и възраженията на жалбоподателя кмета на община Елин Пелин за недопустимост на решението на КЗК поради обстоятелството, че същата се е произнесла по доводи, които не са били релевирани при подаване на жалбата, а са изложени от жалбоподателя преди приключване на производството по оспорване. Глава Единадесета "Обжалване" от Закона за обществените поръчки регламентира процедурата свързана с обжалване законосъобразността на всяко решение, действие или бездействие на възложителите в процедура за възлагане на обществена поръчка до сключването на договора или на рамковото споразумение. Съгласно чл. 122з от ЗОП, за всички неуредени въпроси относно процедурата по обжалване пред Комисията за защита на конкуренцията се прилага редът за обжалване на индивидуални административни актове. Редът за обжалване на индивидуалните административни актове е регламентиран в Глава Х, раздел I от АПК. Съгласно чл. 168, ал. 1 от АПК, приложима и в производството пред Комисията за защита на конкуренцията, КЗК не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжна въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК, в това число и относно нищожността на акт, независимо от това, дали има искане за това или не. При тази регламентация за правомощията на КЗК като орган, по преразглеждане на индивидуалните административни актове на възложителя в процедури по възлагане на обществени поръчки следва извода, че тя не е ограничена от доводите или възраженията на участниците в производството пред нея. Тя служебно извършва проверка за валидното действие на административния акт на възложителя на всички основания по чл. 146 от АПК, независимо дали някоя от страните се позовала на тях или не. В случая доводите по които КЗК е преценила като незаконосъобразен акта на възложителя са релевирани от жалбоподателя преди приключване на производството, поради което на по-силно основание, настоящият състав преценява доводите за недопустимост на решението като неоснователни. Неоснователни са доводите на жалбоподателите за незаконосъобразност на оспореното решение. След подробна преценка на събраните по преписката доказателства, обосновано Комисията за защита на конкуренцията е приела, че офертата на класирания на първо място участник не е отговаряла на условията за участие, обявени от възложителя. Офертата на участника Обединение "Образователна инфраструктура" е изпратена като част от административната преписка от възложителя. Начинът, по който е изпратена офертата, не допуска възможност за манипулиране, тъй като страниците са прономеровани и прошнуровани. При производството пред Комисията за защита на конкуренцията в офертата на класирания на първо място участник не е бил приложен парафиран проекто-договор, което е изрично изискване на възложителя. С жалба пред Върховния административен съд е представен парафиран проекто-договор, който обаче не се съдържа в офертата на класирания на първо място участник. Доказването по косвен път, че този документ се е съдържал в офертата при разглеждането й от комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП не може да бъде възприето. Възлагателната процедура е формална, поради което всяко действие касаещо както подаване на оферта, съобразена с изисквания на възложителя, така и действията на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите следва да е точно и конкретно отразено. В случая в протокол № 5 от 14.06.2011 г. на конкурсната комисия липсва изрично отразяване, че при отваряне на Плик № 3 в него са се намирали освен ценовата оферта и парафиран проекто-договор. Дори да се приеме, че проекто-договорът е бил представен с офертата, но по вина на възложителя преписката не е била комплектована при изпращането й в Комисията за защита на конкуренцията, то безспорно е налице второто основание за отстраняване на класирания на първо място участник. В документацията за участие т. 5.17 е предвидено, че предлаганата цена за изпълнение на поръчката се подготвя от участника по утвърден образец на ценово предложение. Към ценовото предложение е предвиден образец № 3.1 - количествено-стойностна сметка. Във връзка с предвидения образец са постъпили въпроси с искане за разяснения по реда на чл. 29 от ЗОП. С писмо, изх. № П-02-16950/7.03.2011 г. възложителят изпраща следното разяснение до всички участници в процедурата "Въпрос: Тъй като никъде в документацията не изисквате анализи, трябва ли да попълваме колоната в Приложение № 3.1. от образеца на Количествено-стойностната сметка? и Отговор: Възложителят не изисква представянето на анализни цени. В колона 2 "номер на анализ" от Приложение № 3.1. към Ценовото предложение участниците следва да запишат номера на анализа, в случай, че използват готови анализи на цени или да запишат "собствен" в случай, че цената им е формирана на базата на собствен анализ. С писмо, изх. № П-02-16899 (1)/25.02.2011 г. възложителят изпраща следното разяснение до всички участници, закупили документацията за участие: Въпрос: Формулярът за количествената сметка съдържа графа "№ на анализ". Никъде в тръжната документация не е описано изискване за представяне на анализи. Моля пояснете изискванията за тази графа. Отговор: В приложения № 3.1. и № 3.2. към ценовото предложение е достатъчно да се посочи "собствен анализ" в графа "№ на анализ", а също и да се попълни точно приложение № 3.3." При изричните и двукратно дадени разяснения, които са изпратени до всички участници и са станали част от конкурсната документация, следва да се приеме, че възложителя изрично е изискал попълване на графа № 2 от образец - приложение № 3.1. В ценовата оферта, образец - приложение № 3.1, подадена от класирания на първо място участник не е попълнена графа № 2, въпреки, че възложителя е дал разяснение как да се попълни тази част и това разяснение е достигнало до този участник. Обстоятелството, че в конкурсната документация не е предвидено изрично изискване за представяне на анализни цени не относим към редовността на офертата. С разпоредбата на чл. 54, ал. 1 от ЗОП изрично е предвидено, че при изготвяне на офертата всеки участник следва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Изискването за попълване на графа № 2 от образец - приложение № 3.1. е формално, но възложителят е в правото си да зададе условията на поръчката, както и даде указания на участниците за изготвяне на офертите, като същите са длъжни да се съобразят с тях. Въведеното условие не противоречи на другите изискания в процедурата, както и на други документи с по-висок приоритет. В тази връзка следва да се отбележи, че всички останали оферти са представени във вид, съответен на изискването на възложителя. Единствено в офертата на Обединение "Образователна инфраструктура" не е попълнена графа № 2 от образец - приложение № 3.1. Това несъответствие на офертата с изисквания на възложителя е достатъчно основание да се приеме, че офертата следва да се отстрани на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, както правилно е прието в решението на Комисията за защита на конкуренцията. Допускането до разглеждане и оценка на оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя съставлява особено съществено нарушение при провеждане на възлагателната процедура и е основание за отмяна на оспорения акт на възложителя. Като е стигнала до тези правни изводи, КЗК е постановила законосъобразно и обосновано решение. По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. Не са налице релевираните основания за отмяна, поради което жалбите като неоснователни следва да бъдат отхвърлени. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение