Решение № 1204 от 27.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5536/2019 г.

Решение № 1204 от 27.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5536/2019 г., V о., докладчик съдията Мария Николова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Национална агенция за приходите (НАП) срещу Решение № 865 от 14.02.2019 г. на Административен съд - София-град (АССГ) постановено по административно дело № 7063/2018 г. С обжалваното решение е отменена Заповед № 2474/30.05.2018 г. издадена от изпълнителния директор на НАП, с която на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от Закона за държавния служител (ЗДСл) е прекратено служебното правоотношение на К. Станков за длъжността "старши инспектор по приходите" в Териториална дирекция (ТД) на НАП – София, Дирекция "Контрол", Отдел "Оперативни проверки". В касационната жалба касаторът сочи, че оспорваното решение е неправилно - постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва изводите на съда, че служебното правоотношение е прекратено в нарушение на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправните разпоредби, поради неприложение на чл. 333 от Кодекса на труда (КТ). Оспорва мотивите на съда, че административният акт е издаден в противоречие с изискванията за равно третиране и забрана за дискриминация в областта на заетостта и упражняване правото на труд, установени с разпоредбите на Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр.) и Директива 2000/78/ЕО за създаване на основна рамка за равно третиране в областта на заетостта и професиите, поради неспазване на приложимата процедура по чл. 333, ал. 1, т. 3 КТ и Наредба № 5 от 20.02.1987 г. за болестите, при които работниците, боледуващи от тях, имат особена закрила съгласно чл. 333, ал. 1 от Кодекса на труда (Наредба № 5/1987 г.) свързана със задължението на работодателя да предприеме необходимите действия, преди да прекрати правоотношението със служителя, имащ съответното увреждане. Счита, че след като закрила аналогична с тази по КТ не е въведена със Закона за държавния служител (ЗДСл), то за административния орган не съществува възможност да спази уредената процедура за получаване на разрешение от Инспекцията по труда (ИТ). Излага съображения, че е налице реално съкращаване на длъжността по смисъла на чл. 106, ал. 1, т. 2 ЗДСЛ, въпрос по който първоинстанционния съд не се е произнесъл. Моли обжалваното решение да се отмени и да се постанови друго, с което жалбата да се отхвърли. Претендира юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Представя списък на разноските. Не прави възражение за прекомерност на заплатеното от ответника по касация адвокатско възнаграждение. Ответникът по касация – К. Станков оспорва касационната жалба по съображения изложени в писмен отговор. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за настоящата инстанция. Представя списък на разноските. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Пето отделение, след като съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК намира следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима. Подадена е в законоустановения срок, от надлежна страна и срещу подлежащ на оспорване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. По делото е установено, че К. Станков е заемал длъжността "старши инспектор по приходите" в ТД на НАП - София от 15.03.2013 г. Страда от онкологично заболяване, видно от Експертно решение (ЕР) на ТЕЛК № 0274 от заседание 016 от 24.01.2017 г. Определена е 82 % трайно намалена работоспособност. Със Заповед № 3 ЦУ-198/18.02.2014 г. на изпълнителния директор на НАП са утвърдени функционални характеристики на дирекция "Контрол" в ТД на НАП. Дирекцията е структурирана в пет отдела както следва: отдел "Селекция", отдел "Ревизии", отдел "Проверки", отдел "Оперативни проверки" и отдел "Разследване на особени случаи". Съдът е установил основните функции на отдел "Оперативни проверки". Със Заповед № 3 ЦУ-481/10.04.2018 г. на изпълнителния директор на НАП са утвърдени длъжностните разписания на Централно управление (ЦУ) на НАП и ТД на НАП София. Съгласно утвърденото длъжностно разписание на ТД на НАП София, в сила от 10.04.2018 г., числеността на цялата териториална дирекция е 2043 бройки. Дирекция "Контрол" е с обща численост 622 бр. Тези бройки са разпределени в пет отдела: отдел "Селекция", отдел "Ревизии", отдел "Проверки", отдел "Оперативни проверки" и отдел "Разследване на особени случаи". Отдел "Оперативни проверки" е с численост 119 бройки, като 21 от тях са за длъжността "старши инспектор по приходите". Със Заповед № 3 ЦУ-560/23.04.2018 г. на изпълнителния директор на НАП, считано от 01.05.2018 г. е утвърдено ново длъжностно разписание на ТД на НАП София. По това длъжностно разписание, общата численост на териториалната дирекция е 1977 бройки. Числеността на дирекция "Контрол" е 503 бр. Същата е структурирана в четири отдела: отдел "Разследване на особени случаи", отдел "Селекция", отдел "Ревизии" и отдел "Проверки". Отдел "Оперативни проверки" е премахнат. Общо 119 работни места, предвидени за отдел "Оперативни проверки" в длъжностното разписание, считано от 1.05.2018 г. са изцяло съкратени /не съществуват в щата/. В рамките на съдебното дирене, съдът е изслушал и приел съдебна експертиза, която е кредитирал и от която е установил посочените по – горе обстоятелства. От правна страна съдът е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентния, съгласно чл. 108 ЗДСл във връзка с чл. 13, ал. 1 от Закона за Националната агенция по приходите (ЗНАП), орган - изпълнителния директор на НАП. Спазени са изискванията за форма и съдържаните на административния акт. Същият е в писмена форма и съдържа минимално предвиденото в чл. 108, ал. 1 ЗДСл. съдържание. Позовавайки се на Решение от 9 март 2017 г. по дело С-406/15, Милкова, ECLI: EU: C: 2017: 198, постановено по преюдициално запитване, отправено по адм. дело № 12369/2014 г. по описа на Върховния административен съд, пето отделение, приключило с вляло в сила съдебно решение № 6014 от 15.05.2017 г., в което Съдът на Европейския съюз (СЕС) е посочил, че право и задължение на националната юрисдикция е да извърши проверка за съответствие с принципа за равно третиране, е приел, че К. Станков е физическо лице с увреждане, защото боледува от заболявания, предвидени в чл. 1, ал. 1, т. 3 и т. 6 от Наредба № 5/1987 г., установени по съответния нормативно предвиден ред - ЕР на ТЕЛК № 0274 от зас. 016 от 24.01.2017 г. Заемал е длъжност в администрация по служебно правоотношение и е държавен служител по смисъла на ЗДСл. Заболяванията му са измежду изброените в чл. 1 от Наредба № 5/1987 г. и той би ползвал особената закрила на чл. 333, ал. 1, т. 3 КТ, ако работеше по трудово правоотношение. Посочил е, че са представени годни писмени доказателства, че жалбоподателят (ответник по касация) страда от заболявания, включени в приложното поле на Наредбата. Посочил е, че писмено разрешение от съответната инспекция по охрана на труда не е искано. Приел е, че служебното правоотношение на Станков е прекратено в нарушение на административнопроизвоствените правила и в противоречие с материалноправните разпоредби. Оспореният административен акт е в противоречие с изискванията за равно третиране и забрана за дискриминация в областта на заетостта и упражняване правото на труд, установени с разпоредбите на ЗЗДискр и Директива 2000/78/ЕО. Решението е правилно. Не са налице сочените от касатора касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Правилно съдът е приел, че не са налице основанията за отмяна на оспорваната заповед по чл. 146, т. 1 и т. 2 от АПК. Административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и съдържа законовите реквизити, вкл. правните и фактически основания за издаването му. Правилни са изводите на съда, че неспазването на приложимата процедура по чл. 333, ал. 1, т. 3 КТ и Наредба № 5/1987 г., свързана със задължението на работодателя да предприеме необходимите действия, преди да прекрати правоотношението със служителя, имащ съответното увреждане, представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила и материалния закон - основания за отмяна на процесната заповед по чл. 146, т. 3 и т. 4 АПК, обуславящи извод за нейната незаконосъобразност. Съображенията на съда свързани с приложимостта на закрилата по чл. 333 КТ относно работещите по служебно правоотношение и изискването за равно третиране и забраната за дискриминация в областта на заетостта и упражняване правото на труд установени с разпоредбите на ЗЗДискр. и Директива 2000/788 ЕО, и задължението на съда да съобрази Решение от 9 март 2017 г. по дело С-406/15, Милкова, ECLI: EU: C: 2017: 198 на СЕС са правилни, споделят се от настоящата инстанция и не следва да се преповтарят. Безспорно от доказателствата по делото се установява, че К. Станков е физическо лице с увреждане, защото боледува от трайно заболяване, установено по съответния нормативно предвиден ред. Заболяването на Станков попада сред заболяванията посочени в чл. 1, ал. 1 от Наредба № 5/1987 г. Той е заемал длъжност в администрация по служебно правоотношение и е държавен служител по смисъла на ЗДСл. Поради тази причина, преди прекратяване на служебното правоотношение органът по назначаването е следвало да проведе процедурата предвидена в нормативната уредба и да получи предварително разрешение на инспекцията по труда за прекратяване на служебното правоотношение. Това е така, защото ако Станков работеше по трудово правоотношение той би получи предвидената в КТ закрила, заради заболяването, от което страда. Различието в правната уредба, предоставящо закрила при уволнение само на лицата с увреждания, работещи по трудово правоотношение, поставя Станков, който е засегнат от същото увреждане, но е държавен служител, в по-неблагоприятно положение. Налице е недопустима, неоправдана от обективна, законова цел диференциация между лицата, страдащи от едни и същи заболявания, по причина на това, че полагат труд по различен вид правоотношение, при наличие на нормативно предвидена закрила при уволнение само на работещите по трудово правоотношение. При съобразяване с насоките, дадени в решение на СЕС - Решение от 9 март 2017 г. по дело С-406/15, Милкова, ECLI: EU: C: 2017: 198, постановено по преюдициално запитване, отправено по адм. дело № 12369/2014 г. по описа на Върховния административен съд, пето отделение, настоящият съдебен състав намира, че механизмите за защита на лицата с увреждания следва да функционират спрямо всички тези лица по еднакъв начин, а наличието на разлика в третирането следва да се обосновава от обективни причини или допустима от закона цел. Видът на правоотношението, по което лицата с увреждания полагат труд срещу възнаграждение, не би могъл да се възприеме като такава обективна причина или законно преследвана цел. В случая ако Станков бе заемала длъжност по трудово правоотношение той би ползвал защитата по чл. 333 КТ. Неоснователно в касационната жалба се сочи, че следва да има изменение в ЗДСл, което да въведе такова задължение, за да се спази това изискване. Както е посочил и първоинстанционният съд, съгласно чл. 633 ГПК решението на Съда на Европейските общности е задължително за всички съдилища и учреждения в Република България. Изпълнителният директор на НАП, като ръководител на учреждение в Република България и орган по назначаването, в чиято компетентност е да прекрати служебно правоотношение, е бил длъжен да се съобрази с решението на СЕС. Като не е направил това и не е получил предварително разрешение за прекратяване на служебното правоотношение с държавен служител, който следва да ползва закрилата по чл. 333, ал. 1, т. 3 КТ, същият е постановил незаконосъобразен административен акт и решаващият съд правилно го е отменил на това основание. Доводите на касатора, че от ИТ, след разговор по телефона, е получено уверение, че защитата по чл. 333 КТ в случая е неприложима и че няма практическа възможност да се поиска такова разрешение са на първо място недоказани, а на второ място са и неоснователни по изложените по – горе съображения. С оглед направеното от СЕС тълкуване на член 7, параграф 2 от Директива 2000/78/ЕО за създаване на основна рамка за равно третиране в областта на заетостта и професиите, в светлината на Конвенцията на Организацията на обединените нации за правата на хората с увреждания и във връзка с основния принцип на равно третиране, закрепен в членове 20 и 21 от Хартата на основните права на Европейския съюз, задължението на България като държава членка да спазва правото на ЕС изисква приложното поле на националните правила за закрила на лица с определено увреждане, работещи по трудово правоотношение, да се разшири, за да се ползват от тези правила за закрила и държавните служители със същото увреждане. Следва да се отбележи, че видно от отразеното в протокола от проведеното на 14.11.2018 г. съдебно заседание, ответникът (настоящ касатор) не е оспорил факта, че не е търсено разрешение от ИТ. В тази насока е и актуалната съдебна практика на Върховния административен съд - решение № 4151 от 30.03.2018 г. по адм. дело № 494/2015 г., оставено в сила с решение № 10283 от 31.07.2018 г. по адм. дело № 6150/2018 г. на ВАС, 5-членен състав; решение № 6014 от 15.05.2017 г. по адм. дело № 12369/2014 г. на ВАС, решение № 17054/12.12.2019 г. по адм. д. № 13969/2018 г. на ВАС. Необсъждането от решаващия съд на въпроса дали е налице действително съкращаване на длъжността, т. е. дали са налице предпоставките на чл. 106, ал. 1, т. 2 ЗДСл. не се отразява на законосъобразността на обжалваното решение и не променя изхода на спора и постановения от АССГ краен резултат. В конкретния случай, обоснованият, съобразен с правото на ЕС и практиката на СЕС по неговото прилагане, извод за допуснато нарушение на принципа на равно третиране посредством неприлагането спрямо жалбоподателя на закрилата по чл. 333, ал. 1 КТ, е достатъчно условие, обуславящо само по себе си незаконосъобразност на заповедта за прекратяване на служебното му правоотношение. При служебно извършената проверка по чл. 218, ал. 2 АПК съдът констатира, че оспорваното решение е валидно и допустимо. При липса на пороците сочени като касационни основания за отмяна, постановеното от първоинстанционния съд решение като правилно, следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора, направеното от ответника по касация искане за присъждане на разноски е основателно и такива следва да му се присъдят в доказан по делото размер – 550 лв. договорено и заплатено възнаграждение за един адвокат. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, Пето отделение