Решение № 5925 от 21.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9665/2019 г.

Решение № 5925 от 21.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9665/2019 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Министерство на образованието и науката срещу решение № 4048/13.06.2019 година на Административен съд София град по адм. д. № 1833/2019 година, с което е отхвърлена жалбата му срещу решение № РД – 02 – 36 - 93/18.01.2019 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Касаторът твърди, че първоинстанционният съд не се е произнесъл по отношение на наведените възражения на жалбоподателя за липса на връзка между изписаните правни основания за издаване на акта и фактите по спора. Неправилни били изводите на първоинстанционния съд досежно твърдяните нарушения /номерацията е условна, според броя на нарушенията, констатирани за реализирани/ по т. 1 - на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 60, ал. 1 от ЗОП за нарушението ограничителни критерии за подбор; - по т. 2 – на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП за нарушението незаконосъобразна методика; - по т. 3 – на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 6 ЗОП и чл. 107, т. 1 от ЗОП за нарушението незаконосъобразно отстранен участник; - по т. 4 – за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП и чл. 104, ал. 5 ЗОП във връзка с чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП за нарушението незаконосъобразно допуснати участници и избран изпълнител. На няколко места в решението си съдът говорел за Министерство на културата, като не било ясно какво е качеството на последното в хода на производството по делото. Изводите на първоинстанционния съд не се базирали на анализ на фактите във връзка с приложимото право, като се претендира да се необосновани. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и за постановяване на друго, с което да се отмени като незаконосъобразно решение № РД – 02 – 36 - 93/18.01.2019 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020. Претендира разноски по делото и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответника.

Ответникът по касационната жалба, заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 оспорва жалбата като неоснователна. Взема становище относно законосъобразността на акта във всички негови части, като последният правилно бил възприет от първоинстанционния съд като законосъобразен на всички основания по чл. 146 АПК. Претендира разноски за касационна инстанция.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд София град е образувано по жалба на Министерство на образованието и науката срещу решение № РД – 02 – 36 - 93/18.01.2019 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020. За да отхвърли жалбата срещу решението, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и в съответствие с приложимото материално право.

При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът мотивира валидност и допустимост на обжалваното съдебно решение.

По наведените от касатора възражения за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения: касаторът твърди, че първоинстанционният съд не обсъдил всички възраженията на Министерството, като по този начин не осъществил цялостен контрол съгласно изискванията на чл. 168, ал. 1 АПК. Касационната инстанция не споделя това възражение: Първоинстанционният съд е извършил контрол за законосъобразност върху оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК, като е формирал изводите си след обсъждане становищата на страните във връзка с установените факти и правилно приложение на материалния закон.

Досежно материалната законосъобразност на обжалваното съдебно решение:

С решение № РД – 02 – 36 - 93/18.01.2019 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 са констатирани нарушения по четири точки:

• по т. 1 - на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 60, ал. 1 от ЗОП за нарушението ограничителни критерии за подбор;

• по т. 2 – на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП за нарушението незаконосъобразна методика;

• по т. 3 – на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 6 ЗОП и чл. 107, т. 1 от ЗОП за нарушението незаконосъобразно отстранен участник;

• по т. 4 – за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП и чл. 104, ал. 5 ЗОП във връзка с чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП за нарушението незаконосъобразно допуснати участници и избран изпълнител.

Всяко от нарушенията е квалифицирано като нередност съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, съответно по посочена точка от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /НОФК/, както следва: - по т. 1 като нередност по т. 9/т. 10 от соченото приложение; - по т. 2 като нередност по т. 9 от соченото приложение; - по т. 3 като нередност по т. 13 от соченото приложение и по т. 4 като нередност по т. 14 от соченото приложение. За всяка от нередностите е определена финансова корекция в посочен процентен показател, съответно по т. 1 и по т. 2 – в размер на 5%, а по т. 3 и по т. 4 – 10% - като определеният окончателен размер от 10% е при съобразяване на принципа, заложен в чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ за некумулиране на размера на корекциите в хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

Съдът въз основа на анализ на фактите, които не се спорят между страните и като е проследил процедурата по издаване на обжалвания акт, е обосновал законосъобразност на определената финансова корекция.

Решението е материално законосъобразно:

Тъй като страните не спорят по фактите, същите не следва да бъдат пренасяни в тяхната цялост в текста на касационното решение, като касационната инстанция прави изводите си от правна страна въз основа на фактическите установявания на първоинстанционния съд.

За пълнота на изложението посочва, че Министерство на образованието и науката е страна по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година с № ИСУН BG16 RFOP001-3. 002-0001-C01 за изпълнение на проектно предложение BG16 RFOP001-3. 002-0001 "Модернизация на образователната инфраструктура в Професионална гимназия по земеделие "Т. Рачински" – гр. Генерал Тошево" /л. 18 по делото/.

В изпълнение на договора, министерството провежда обществена поръчка с предмет "Инженеринг – проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР на обект: Ремонт на учебен корпус и физкултурен салон на Професионална гимназия по земеделие "Т. Рачински", гр. Генерал Тошево, при условията и в съответствието с Техническата спецификация – Приложение № 3.

В резултат на проведената обществена поръчка, министерството подписва Договор за възлагането й с ДЗЗД "ОМЕГА БИЛД", гр. София с № BG16 RFOP001-3. 002-0001-C01-S-1/02.03.2018 година.

Констатираните от ръководителя на УО по оперативната програма с обжалваното решение нарушения са нарушения на ЗОП в хода на процедурата по възлагане на поръчката, финализирала с договор № BG16 RFOP001-3. 002-0001-C01-S-1/02.03.2018 година, като същите са както следва:

• По т. 1: нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 60, ал. 1 от ЗОП, представляващо ограничителни критерии за подбор, квалифицирано като нередност по т. 9/т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /НОФК/:

В частта относно това нарушение, страните не спорят, че в документацията за участие, в част IV Изисквания към участниците, в т. 3.1.1 е посочено, че: Участникът трябва да е вписан в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите в Република България, за изпълнение на строежи от първа група, трета категория, съгласно Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя".

По този начин поставено, изискването е възприето от ръководителя на управляващия орган по програмата като ограничително по отношение на чуждестранните икономически оператори, доколкото за доказване на правото да се осъществява определена дейност, подлежаща на разрешителен режим, възложителят се позовава на национален регулаторен режим, без да е допуснал изрична възможност за представяне на еквивалентни документи от държавата, в която чуждестранният участник е установен.

Касационната инстанция споделя възприетия и от първоинстанционния съд извод на РУО в насока допуснато нарушение на чл. 60, ал. 1 ЗОП. Съгласно посочената разпоредба, когато това е приложимо, възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. В конкретния случай възложителят поставя изискване за годност като се позовава на национален регулаторен режим, без да предвиди възможност за чуждестранните лица за вписване в аналогични регистри на държавите членки.

Първоинстанционният съд е обсъдил направеното възражение на жалбоподателя относно довода за императивна нормативна заложеност на изискването, което не следва да се поставя и в обявлението. От момента на обявяване на процедурата всички потенциални кандидати на територията на Съюза трябва да са наясно с изискванията на възложителя. Както правилно е посочил първоинстанционния съд, позовавайки се на практика на Върховния административен съд, от потенциалните кандидати не може да се изисква да изследват приложимото национално право във всяка държава. Потенциалните чуждестранни участници следват конкретните условия за участие, обявени в рамките на конкретната поръчка.

Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че ограничавайки правото на чуждестранните лица да удостоверят съответствието си с поставените изисквания за годност чрез представяне на еквивалентни документи според законодателството на държавата, където участникът е установен, възложителят е нарушил разпоредбите на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 60, ал. 1 ЗОП, като е заложил изискване с ограничителен спрямо чуждестранните участници характер.

• По т. 2: нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП за нарушението незаконосъобразна методика:

Критерият за оценка "икономически най-изгодната оферта" се определя въз основа на критерий за възлагане "оптимално съотношение качество-цена". Без да изписва в настоящия съдебен акт текста на методиката за оценка в частта относно заложените показатели /тъй като същите са подробно изписани в текста на обжалвания административен акт и подробно анализирани от първоинстанционния съд/, касационната инстанция напълно споделя изводите на АССГ, обосноваващи сочените нарушения на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП:

Залагането на качествени показатели за оценка следва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като конкретно за качествените показатели възложителят трябва да посочи начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка /чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" ЗОП/. Заложените в тази насока показатели за оценка следва да не дават възможност за субективна преценка от страна на комисията, а да съдържат ясни указания за обстоятелствата, съдържащи се в офертите, които ще подлежат на оценка.

В конкретната хипотеза: - от една страна по подпоказател "Организация на персонала... " се оценяват предложени "мерки, способи и методи на организация на работата", без да е ясно тяхното съдържание, нито предмета им; - като от друга страна категорично се оценява пълнотата и начина на представяне на информацията /при забрана в чл. 33 ПП3ОП/. Например, според заложената методика за оценка: участникът получава 19 точки, ако за повече от две от дейностите не е предложил мерки, способи и методи за организация на работата, а 38 точки, ако за една или две от дейностите не е предложил конкретни мерки, способи и методи за организация на работата.... От разработената методика, освен че не става ясно кои дейности се оценяват, не е ясно и по какъв начин предложените способи за организация на работата ще се оценяват с оглед гарантиране на качествено изпълнение на поръчката. Правилен е изводът на РУО по програмата, че включените в методиката за оценка критерии не дават възможност за обективно оценяване на предложенията, нито за избор на най-качествената оферта. Така например, едно от условията за присъждане на 57 точки е: "механизмите за вътрешен контрол и взаимодействието с възложителя да обуславят по-висока степен на предотвратяване на рисковете за навременното изпълнение на поръчката и високото качество на крайния продукт". Възложителят в случая не е идентифицирал предварително вероятните рискове застрашаващи изпълнението, поради което и критериите, по които комисията ще преценява кои контролни механизми по-добре ще обуславят по-висока степен на предотвратяване на съответните рискове, са неопределени.

Анализът, който е направил РУО, възприет и от първоинстанционния съд, безспорно обосновава извод, че предвид заложената методика за оценка, участник, чието предложение съдържа подробно описание на контролните механизми ще получи по-висока оценка от оферта, чието описание е с по-малко подробности, без да се изследва по какъв начин тези механизми гарантират качествено изпълнение.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 5 ЗОП, показателите включени в критериите за оценка следва да не дават неограничена свобода и да гарантират реална конкуренция. В случая обаче предложената от възложителя скала се базира на пълнотата и начина на представяне на информацията, при създадена възможност за субективна преценка от страна на комисията при липса на контролни механизми досежно качеството на предложението. Същата не дава възможност за обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите, поради което се явява и в нарушение на принципите, заложени в чл. 30 П – чрез нея се намалява конкуренцията, като това води до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оценка.

• По т. 3 – нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 6 ЗОП и чл. 107, т. 1 от ЗОП, представляващо незаконосъобразно отстранен участник "Джи Артстрой М" ДЗЗД:

Без да преписва съдържанието на Протокол № 1 и Протокол № 2 на комисията по провеждане на процесната обществена поръчка, касационната инстанция констатира, че страните не спорят относно факта на отстраняване на участника "Джи Артстрой М" ДЗЗД от процедурата на основание чл. 107, т. 1 ЗОП с аргумент, че изискваният от възложителя опит /като критерий за подбор/ в областта на проектирането, не е доказан от член на обединението, който ще проектира – "Ес Джи 81" ЕООД, а от такъв, който ще строи – "Арт Строй М4 ЕООД.

Касационната инстанция приема за правилен извода на РУО, споделен и от първоинстанционния съд, че отстраняването на посочения участник на цитираното основание е в противоречие с разпоредбата на чл. 59, ал. 6 ЗОП.

Съгласно сочената правна норма, при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

Касационната инстанция споделя тълкуването извършено от РУО и от първоинстанционния съд на сочената правна норма, съобразно което предвиденото изключение от правилото, че съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, касае само изисквания за - съответна регистрация, - представяне на сертификат или - друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт. Само в хипотеза на посочените три изключения съответният член на обединението следва да доказва посочения критерий съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. В конкретния случай обаче е поставено изискване за доказване на опит. Опитът в изпълнение на сходно проектиране не е изискване за регистрация, нито изискване за сертификат, нито изискване, поставено от закон или административен акт, което да е необходимо за изпълнение на поръчката.

Неоснователно е възражението, че изразът "съобразно разпределението на участието на лицата... " се отнася до принципа, а не до изключението. Разпределението на участието на лицата в обединението при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, има значение тогава, когато възложителят поставя изискване за представяне на сертификат или определена регистрация или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, поставено с нормативен или административен акт. Безспорно в случая опит в изпълнение на сходни дейности не се явява такова изискване, поради което и участникът "Джи Артстрой М" ДЗЗД се явява незаконосъобразно отстранен при нарушаване на разпоредбата на чл. 59, ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 107, т. 1 ЗОП.

• По т. 4 – за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП и чл. 104, ал. 5 ЗОП във връзка с чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, представляващо незаконосъобразно допуснати участници и избран изпълнител:

Отново без да пренася съдържането на Протокол № 2 на комисията в мотивите на решението си, касационната инстанция приема за правилен извода на административния съд, че спорът между страните се състои в това, дали като е изискала допълнително доказателства за доказване опита на експертите /който е предмет на оценка/ от ДЗЗД "Омега Билд" и "Интерком" ЕООД, комисията е допуснала нарушение на чл. 104, ал. 5 ЗОП, съгласно която разпоредба проверката и разясненията, давани от комисията не могат да водят до промени в техническото предложение на участниците.

Касационната инстанция споделя извода на РУО, приет и от първоинстанционния съд, че доколкото професионалната компетентност на експертите е показател за оценка, дадените указания от комисията към определени участници да представят доказателства за опита на експертите, се явава в нарушение на чл. 104, ал. 5 ЗОП, доколкото чрез изисканите доказателства всъщност се дава възможност за допълване в хода на процедурата по възлагане на поръчката на вече представените технически оферти, което е недопустимо. Това е така, тъй като документите, удостоверяващи опита на експертите, са неразделна част от офертата и са необходими за извършването на оценката.

При така осъществените нарушения, правилен е извода на първоинстанционния съд, че актът с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗОП е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон.

Страните не спорят относно компетентността на органа определил финансовата корекция: При служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК, касационната инстанция приема за правилен извода на първоинстанционния съд за компетентност на органа определил финансовата корекция. Обжалваното пред първоинстанционния съд решение е подписано от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. /УО на ОПРР/ и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Н. За да обоснове извод за компетентност на органа да издаде акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, първоинстанционният съд е направил съответстващи на доказателствата и правилното приложение на закона изводи. Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. се финансира от Европейския съюз чрез средствата от Европейския фонд за регионално развитие и от държавния бюджет на Република България, които средства се считат за средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (наричани по-нататък "ЕСИФ") по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Средствата от Европейския фонд за регионално развитие се управляват от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (по аргумент от чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 28, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 26, т. 2 от Устройствен правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството) - в настоящия случай това е министърът на регионалното развитие и благоустройството. Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ във връзка с приложената по делото пред административния съд Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г., ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. е Д. Н., на която е делегирана компетентност от министъра на регионалното развитие и благоустройството и която има права да издава административни актове по ЗУСЕСИФ, включително актове за определяне на финансови корекции по основание и размер.

Относно формата на обжалвания пред Административен съд гр. София акт: Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд за валидността на формата на оспорения акт. Противно на твърденията на касатора, касационната инстанция прави извод за мотивираност на обжалваното решение на ръководителя на УО. Обсъдени са възраженията на Министерството, като актът съдържа подробни фактически основания, както и правни основания за издаването му; подписан е от издателя си, като е изведен с номера и дата през деловодната система на администрацията при органа. Допуснатите фактически грешки не се отразяват на законосъобразността на акта.

Относно спазване на процедурата по издаване на акта: Административното производство по администриране на нередност съгласно чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е започнало по сигнал за нередност № 684. Сигналът е входиран в Министерство на регионалното развитие и благоустройството и регистриран в регистъра на сигнали и нередности. При спазване на изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ административният орган е изпратил писмо с изх. № 99-00-6-1313 от 06.12.2018 година и е поискал писмени обяснения от Министерството на образованието и науката относно констатираните нарушения, описани в сигнала. Предоставен е двуседмичен срок, в който бенефициерът да изложи възражения и писмени доказателства във връзка с нередностите. Възраженията на министерството са получени от административния орган и са входирани под № 99-00-6-1313/2 от 04.01.2019 година в деловодството на Министерство на регионалното развитие и благоустройството. Обжалваното решение с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ съдържа подробно обсъждане на възраженията на общината, поради което и касационната инстанция не споделя становището на касатора за нарушение на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ, в каквато насока е и изводът на първоинстанционния съд.

Съставът на ВАС споделя изводите на първоинстанционния съд, че за да се установи материалната законосъобразност на акта, трябва да се преценят елементите от фактическия състав на твърдяните нередности, съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година: 1. Нарушение на националното и/или правото на Съюза; 2. Извършено чрез действие или бездействие на икономическия оператор; 3. Което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход.

В действителност, безспорен е фактът, че Министерството на образованието и науката е икономически оператор предвид дефиницията в чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013 г.

Гореизложените изводи обосновават категоричен извод за реализиране от министерството на нарушенията на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 60, ал. 1 от ЗОП за нарушението ограничителни критерии за подбор; на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП за нарушението незаконосъобразна методика; на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 6 ЗОП и чл. 107, т. 1 от ЗОП за нарушението незаконосъобразно отстранен участник; за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП и чл. 104, ал. 5 ЗОП във връзка с чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП за нарушението незаконосъобразно допуснати участници и избран изпълнител.

Всяко от нарушенията правилно е квалифицирано като нередност съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, съответно по посочена точка от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /НОФК/, както следва: - по т. 1 като нередност по т. 9 от соченото приложение; - по т. 2 като нередност по т. 9 от соченото приложение; - по т. 3 като нередност по т. 13 от соченото приложение и по т. 4 като нередност по т. 14 от соченото приложение. Касационната инстанция обръща внимание, че законосъобразно органът е приложил наредбата в редакцията й към датата на издаване на обжалваното решение за определяне на ФК.

За всяка от нередностите е определена финансова корекция в посочен процентен показател, съответно по т. 1 и по т. 2 – в размер на 5%, а по т. 3 и по т. 4 – 10% - като определеният окончателен размер от 10% е при съобразяване на принципа, заложен в чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ за некумулиране на размера на корекциите в хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

Основата, върху която се изчислява размерът на финансовата корекция за всяко едно от четирите нарушения, са допустимите разходи по договора за обществена поръчка, представляващи средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 2. 1. от Административния договор на л. 18 по делото, помощта със средства от ЕСИФ е 100 %.

За да определи размера на корекцията за всяка от нередностите, органът законосъобразно е взел предвид тежестта на нарушенията, естеството и сериозността на същите и финансовото им отражение върху средствата от европейската програма. При правилното прилагане на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ, спрямо четирите нарушения органът съответно на фактите по спора и посочените параметри е определил за всяко от първите две нарушения, представляващи нередност по т. 9, процентен показател от 5% финансова корекция, а за третото и четвъртото нарушения, процентен показател от 10%, като при спазване на принципа за некумулиране на същите е наложил една ФК в размер на 10% върху допустимите средства от ЕСИФ по сключения договор за обществена поръчка. Изложените от касатора изводи за брой участници, добра конкуренция, липса на отстранени участници и прочие се отразява върху размера на корекцията с оглед тежестта на нарушенията, но не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността.

Органът, за да обоснове извод за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ по отношение на всяко от нарушенията прецизно е обосновал извод за финансово отражение върху бюджета на общността, което се явява елемент от фактическия състав на нередността съгласно легалната дефиниция на понятието. Поставеният ограничителен критерий за подбор има финансово отражение върху бюджета на общността, тъй като поставянето му засяга конкуренцията между местни и чуждестранни оператори, което от своя страна води до съществуваща невъзможност да се определи икономически най-изгодната оферта. Въведената незаконосъобразна методика за оценка има финансово отражение върху бюджета на общността доколкото чрез дадената неограничена свобода на оценителите без въвеждане на критерий за избор на най-качествената оферта, се класира оферта предложила пълнота на представената информация, без възможност за анализ на връзката между тази информация с гарантирано качеството изпълнение на поръчката. Незаконосъобразно отстраненият участник като нарушение има финансово отражение върху бюджета на общността доколкото отстраняването му без основание преклудира правото му да участва в оценяването чрез оферта, която би могла да се окаже гарантираща качествено изпълнение на поръчката. Чрез нарушението незаконосъобразно допуснати участници неправомерно се допуска участието на лица в процедурата, като се понижава възможността за избор в конкурентна среда на най-качествената оферта.

Касационната инстанция споделя и изводите за съответствие на обжалвания акт с целта на закона: Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатите нарушения на ЗОП в случая, представляват нарушения, водещи до незаконосъобразно разходване на средства от ЕСИФ, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на средствата от ЕСИФ, който е неправомерно разходван.

Предвид общата правилност на обжалваното съдебно решение, същото трябва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на делото, на ответника се дължат направените и своевременно претендира разноски в размер на 4374, 10 лева (четири хиляди триста седемдесет и четири лева и десет стотинки), заплатено адвокатско възнаграждение, който размер не е прекомерен.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд