Решение № 3920 от 25.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13124/2008 г.

Решение № 3920 от 25.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13124/2008 г., I о., докладчик председателят Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП срещу решение от 12.05.2008 г., постановено по адм. дело № 0407/2006 г. по описа на Софийски градски съд, Административно отделение, III Да" състав, с което е отменен ДРА № 1717/1.08.2005 г., издаден от ръководител екип в ДП "Център" при ТДД - гр. София в частта за непризнат данъчен кредит и определен данък по ЗДДС по фактура № 19/18.11.2004 г., както и мълчалив отказ на директора на РДД - гр. София за отмяна на данъчния ревизионен акт в същата част и със същото решение е определен от съда право на данъчен кредит на "Хит Иммобилиен София" ЕООД - гр. София (диспозитивът на решението е непрецизен, тъй като разпоредбата на чл. 121, ал. 4 ДПК (отм.)разпорежда, че непроизнасянето на горестоящия административен орган представлява мълчаливо потвърждаване на акта, а не мълчалив отказ, както и не се нуждае от изрично прогласяване от съда на признаване правото на приспадане на данъчен кредит). Релевира се оплакване за неправилност на обжалваното решение поради допуснато нарушение при прилагането на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Според касатора неправилно съдът е приел, че е приложимо правното основание на чл. 65, ал. 8 ЗДДС (отм.) и е направил погрешен извод, че незаконосъобразно данъчните органи са приложили чл. 65, ал. 4, т. 4 ЗДДС (отм.). Макар изрично да не е посочено отменителното основание по чл. 209, т. 3 АПК - съществени нарушения на съдопроизводствените правила, такива оплаквания са налице в касационната жалба, тъй като се твърди, че съдът не е обсъдил доказателствата в тяхната съвкупност и не е преценил конкретната доказателствена сила на документите, с които е разполагало дружеството-жалбоподател и не е изследвал правопораждащия факт - реалността на доставката. Подробни съображения, обосноваващи посочените оплаквания са развити в касационната жалба, с която се иска отмяна на решението и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от юриск. Господинова. Ответникът по касационната жалба "Хит Иммобилиен София" ЕООД - гр. София, редовно призован не е изпратил свой представител. Постъпили са писмени бележки процесуалния представител на тази страна в касационното производство - адв. Виктория Терзиева. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за основателност на касационната жалба и за неправилност на обжалваното решение, тъй като съдът не е очертал и съответно изследвал основанията за отказ да се признае данъчен кредит, а още в хода на ревизионното производство е прието, че не е установена реалността на доставката. Върховният административен съд, I отделение прецени, че касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежно легитимирана страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и разгледана по същество е основателна поради следните съображения: "Хит Иммобилиен София" ЕООД е сезирал с жалба Софийски градски съд за отмяна на ДРА № 1717/1.08.2005 г. частта за непризнат данъчен кредит и определен данък по ЗДДС по фактура № 19/18.11.2004 г., издадена от "Финанс консултинг 2002" ЕАД в размер на 5 561 лв. и с предмет "промяна на устройствен план по договор" и с подизпълнител на доставката "Геоарх" ЕООД. За да отмени данъчния ревизионен акт Софийски градски съд е приел въз основа на доказателствата по делото и изслушаната от него съдебно-счетоводна експертиза, че ДДС по процесната фактура е начислен съобразно изискванията на чл. 55, ал. 6 ЗДДС (отм.). Въз основа на това съдът е приложил изключението, предвидено по чл. 65, ал. 8 ЗДДС (отм.), обосновавайки правния си извод за признаване правото на приспадане на данъчен кредит по процесната фактура. В тази връзка е приел, че е без значение че подизпълнителя "Геоарх" ЕООД не е представил доказателства по чл. 65, ал. 4 ЗДДС (отм.). Относно представения ДАПВ № 3613/11.01.2005 г. съдът само е отбелязал, че с него не са определени данъчни задължения, а само ДДС за възстановяване. В тази връзка е обсъдил чл. 116 във връзка с чл. 115 ДПК (отм.) (неправилно е отразено в съдебното решение ЗДДС, вместо ДПК), като сдържащите се основания в чл. 115 ДПК (отм.) за изменение само на задължения, определени с влезли в сила актове, но не и на право на възстановяване на данъчен кредит. Решението следва да бъде отменено и да бъде обявена нищожността на издадения на "Хит Иммобилиен София" ЕООД данъчно-ревизионен акт. По делото пред първоинстанционния съд е представен ДАПВ, включващ ДДС за възстановяване за процесния данъчен период, поради което данъчният орган е могъл само при условията на чл. 115 и чл. 116 ДПК (отм) да измени данъчните задължения. Произнасянето от данъчната администрация отново за същия данъчен период, но с друг резултат - при ДАПВ - възстановяване на ДДС, а с ДРА - непризнаване правото на признаване на данъчен кредит по процесната фактура, издадена през месец ноември 2004 г. е могло да стане само по реда на чл. 115 и чл. 116 ДПК (отм.), което изисква провеждането на различна процедура по възлагане на ревизията, а не по реда на чл. 68 ДПК (отм.), както е направено в процесния случай. Затова следва да се приеме, че ДРА е издаден от некомпетентен орган, без да е изпълнена процедурата по посочените по-горе разпоредби, поради което издадения акт е нищожен. Неправилно първоинстанционният съд не е извършил разграничението между двата акта - ДРА и ДАПВ, тъй като с последния са се породили правни последици за възстановяване на ДДС. Съдът е показал непознаване на съдебната практика на ВАС, I и IА отделение по идентични казуси. Едва с изменението на чл. 129, ал. 3 ДОПК от 19.12.2007 г. законодателят предвиди, че независимо от прихващане или възстановяване, задължението за данъци се извършва само след ревизия и ако актът е обжалван пред съда, издаването на ревизионен акт е допустимо до издаването на съдебното решение. В процесния случай обаче тази разпоредба не е приложима, тъй като и ДРА и ДАПВ са издадени през 2005 г., а ревизирания период е месец ноември 2004 г. С оглед изложеното обжалваното решение следва да бъде отменено и постановено друго, с което да се прогласи нищожността на ДРА № 1717/1.08.2005 г. В случая макар, че касационната жалба е подадена от дирекция "ОУИ" - гр. София, не се касае до влошаване положението на жалбоподателя, тъй като с обявяването на нищожността на акта се възстановява положението преди ревизията и ДРА не поражда никакви последици, поради което няма пречка данъчните органи да извършат нова ревизия, но при условията на изменение на влязъл в сила акт, какъвто е ДАПВ № 3613/11.01.2005 г. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,