Решение № 7463 от 3.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3927/2014 г.

Решение № 7463 от 3.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3927/2014 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационните жалби на "Тракия-РМ" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, ул. "Братя Бъкстон" № 136, представлявано от управителя Халина Малецка-Пейчева, чрез процесуалния му представител адвокат Стефан Петров и кмета на община Брацигово, подадени срещу решение № 57/22.01.2014 г. по преписка № КЗК-1523/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което по жалбата на "Пътинженеринг" ЕООД е отменено решение № РДР-49/29.11.2013 г. на кмета на община Брацигово за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Реконструкция на път гр. Брацигово - с. Капитан Димитриево, реконструкция на селищна водопроводна мрежа на с. Равногор и реконструкция на водопроводи от подземни каптажи - "Замарница", "Попски извор", "Бойков извор", "Розовски вриз" и "Чобаново" до РШ Розово, община Брацигово, област Пазарджик", открита с решение № РДР-16/24.06.2013 г. на възложителя. Касаторите навеждат доводи за неправилност на решението на КЗК, с което е прието, че са били налице материалноправните предпоставки за изискване на допълнителни документи по реда на чл. 68, ал. 7 и ал. 8 ЗОП, поради наличие на несъответствие на тези, първоначално представени от "Тракия-РМ" ЕООД, с критериите за подбор на възложителя относно техническите възможности на участниците, а оттам и че същото дружество незаконосъобразно е класирано на първо място и определено за изпълнител на обществената поръчка. Сочат, че жалбата пред КЗК не съдържа конкретните оплаквания, които във връзка с допълнително представено от "Пътинженеринг" ЕООД становище, са приети за основателни от КЗК, поради което и решението на възложителя е отменено в противоречие с правилото на чл. 122а, ал. 1 ЗОП. Наред с горното, наведените от жалбоподателя пред КЗК твърдения необосновано са приети за установени, тъй като с представените от "Тракия-РМ" ЕООД документи е доказано изпълнението на всички минимални изисквания за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Претендира се отмяната на решението на КЗК и отхвърляне на подадената от "Пътинженеринг" ЕООД - гр. Пловдив жалба. В открито съдебно заседание касаторът "Тракия-РМ" ЕООД, чрез процесуалния си представител адвокат Иван Атанасов, поддържа подадената касационна жалби, по съображения за законосъобразността на атакувания пред КЗК акт на възложителя и моли за присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не изразява становище по касационните жалби. Ответникът "Пътинженеринг" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, бул. "Найчо Цанов" № 8, представлявано от управителя Недялко Иванов Бекиров, редовно призован, не изразява становище по касационните жалби. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за основателността на касационните жалби. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, като взе предвид, че жалбите са подадени от легитимирани лица в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, намира същите за допустими, а разгледани по същество - за неоснователни, по следните съображения: С решение № 57/22.01.2014 г. по преписка № КЗК-1523/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по жалбата на "Пътинженеринг" ЕООД - участник в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, е отменено решение № РДР-49/29.11.2013 г. на кмета на община Брацигово за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с горепосочения предмет, при което процедурата за възлагане е върната на етап проверка на съответствието на офертите с изискванията за подбор, поставени от възложителя. Не намират правно основание доводите на двамата касатори за недопустимост на част от оплакванията, разгледани от КЗК. Още с жалбата, депозирана в срока за обжалване на решението на възложителя, по съображения за неправилното допускане до участие в процедурата на класирания на първо място участник, /включително поради непредставяне на изискуеми от възложителя сертификати и доказателства, че разполага с минимално необходимия ресурс за изпълнение на поръчката/ е поискана проверка дали "Тракия-РМ" ЕООД е приложило всички необходими документи, включително по плик № 1, относими към въведените от възложителя критерии за подбор. Предвид данните по преписката правилно е прието от КЗК, че жалбата пред нея е подадена в законоустановения срок, от участник в процедурата с установен правен интерес от оспорването, като при настоящата проверка съдът не констатира допуснати в производството пред Комисията съществени процесуални нарушения, които да влекат отмяна на решението й само на това основание. След изясняване на фактическите обстоятелства по провеждане на обществената поръчка, от КЗК е прието, че в случая е допуснато нарушение на чл. 68, ал. 8 вр. ал. 7 ЗОП, тъй като незаконосъобразно с оспореното решение на възложителя е възприето становището на назначената от него комисия, че класираното на първо място в проведената процедура дружество, отговаря на всички изисквания, въведени с документацията и обявлението за поръчката. Отбелязано е, че в обявлението и документацията за участие са заложени изисквания за представяне на сертификати ISO 9001:2008 и ISO 14001:2004 или еквивалентни, с обхват сходен с предмета на поръчката, а именно - изграждане или реконструкция на водопроводни и/или канализационни мрежи. Настоящият състав не възприема застъпеното от КЗК схващане, че твърде широкият обхват на представените от "Тракия-РМ" ЕООД сертификати - "Строителство на екологични и инфраструктурни обекти. Автотранспортни услуги. Ангажимент на производства за проверка на техническа изправност на пътни транспортни средства.", не позволява извършването на преценка дали "строителството на инфраструктурни обекти" обхваща и реконструкцията на водопроводни и/или канализационни мрежи. Понятията "инфраструктура" и "обект", легално определени в § 5, т. 31 и т. 39 ДР ЗУТ, несъмнено включват изграждането и реконструкцията на водопроводни и канализационни мрежи. Следователно, участникът в процедурата отговаря на изискванията, въведени в т. III. 2.3 "Технически възможности", т. 3 и т. 4 от обявлението за поръчката, да разполага със сертификати за управление на качеството и на околната средна, с обхват, съответстващ на обекта на поръчката. Последното обаче не променя направения от КЗК краен извод за незаконосъобразността на атакуваното пред нея решение на възложителя, поради следното: Оплакванията на "Пътинженеринг" ЕООД, че предложеният от "Тракия-РМ" ЕООД инженерно-технически състав, не съответства на изискванията, въведени от възложителя в обявлението, правилно са приети за частично основателни от КЗК. В тази връзка е съобразено, че всеки участник следва да разполага с ръководител на обекта, двама технически ръководители - съответно "ВиК" и "Пътно строителство", експерт по контрол на качеството и експерт по безопасност и здраве. Въз основа представените с офертата на класираното на първо място дружество документи, обосновано е прието, че в списъка на инженерно-техническия състав, изготвен по образец № 11, за ръководител на обекта е посочен инж. Николай Михалков, за технически ръководител "ВиК" - инж. Евстати Николов, за технически ръководител "Пътно строителство"- инж. Стоил Барашки, а за експерт "Контрол на качеството" и експерт "Безопасност и здраве" - едно и също лице, Георги Ганчев. Обоснована е осъществената от КЗК преценка за несъответствието на предложения ръководител на обекта с изискването по т. 5 от III. 2.3 "Технически възможности" от обявлението за поръчката, да е участвал като ръководител или заместник ръководител на обект на минимум два обекта, с предмет подобен на този на поръчката. Действително, възложителят не е определил изрично понятието "обект, подобен на предмета на поръчката" по отношение изискванията към специфичния опит на експертите от екипа на участника, поради което правилно е взето предвид определянето му във връзка с доказването на изпълнени договори, с предмет, подобен на предмета на поръчката, като "изграждане или реконструкция на водопроводни и/или канализационни мрежи". Установено е от фактическа страна, че предложеният от "Тракия-РМ" ЕООД за ръководител обекта инж. Михалков е завършил висше образование със специалност "ВиК" и има професионален опит над 7 години /съгласно приложените трудови книжки/. По данни от представени три констативни акта, същият е бил ръководител направление "ВиК" на обекти, касаещи реконструкция на канализационни мрежи, но с назначен друг технически ръководител, поради което не би могло да се приеме за установено, че разполага с изискуемия от възложителя специфичен ръководен опит. Правилно е отбелязването в атакуваното решение на КЗК, че неотносимо към предложения за ръководител на обекта, ангажиран в случая по граждански договор, е изискването по чл. 163а, ал. 1 ЗУТ, технически правоспособните лица, извършващи техническо ръководство на строежите, да бъдат назначени по трудов договор. Такова несъответствие обаче правилно е констатирано досежно включения в екипа технически ръководител "ВиК" - инж. Евстати Николов, който има завършено висше образование, специалност "ВиК" и професионален опит над 5 години по приложени трудови книжки, но е ангажиран към участника в процедурата по силата на граждански договор, противно на изискването по чл. 163а, ал. 1 ЗУТ. При наличие на установена в нормативен акт форма на правоотношението - в случая такава по КТ, е недопустимо техническият ръководител да изпълнява задълженията си по силата на гражданско правоотношение. Наред с това, предвид общия запис в представено удостоверение, че има опит като технически ръководител на обект в Либия, правилно е прието, че е следвало помощния орган на възложителя да изиска допълнителни доказателства, че последният е бил сходен с предмета на поръчката. Останалите представени документи, касаещи опита на лицето, сочат на взето участие като експерт и проектант на ВиК обекти, но не и на осъществено техническо ръководство. За техническия ръководител "Пътно строителство" - инж. Стоил Барашки, с висше образование, квалификация "строителен инженер" - автомобилни пътища, е приет за установен над пет години професионален опит по приложените трудови книжки, както и че е назначен на трудов договор при участника. Правилно обаче е отбелязано наличието на несъответствие с изискването за доказване на ръководен опит на подобни обекти, доколкото такъв е установен само с декларация от "Тракия-РМ" ЕООД, че лицето е било технически ръководител на три изпълнявани от дружеството обекти, сред които такъв за канализация на с. Анево, част пътна. В резултат обосновано от КЗК е прието, че след връщането на процедурата, комисията, назначена от възложителя, по реда на чл. 68, ал. 8 във връзка с ал. 7 ЗОП за отстраняване на констатирани липси и несъответствия на документите за подбор, представени от "Тракия-РМ" ЕООД, следва да изиска депозирането на доказателства за наличен ръководен опит на включените в екипа технически ръководители, на сходни обекти, както и че те са в трудови правоотношения с дружеството. Отделно стои въпросът дали експертът по "Контрол на качеството" и "Безопасност и здраве" - Георги Ганчев, притежаващ сертификати за контрол на качеството и удостоверение за координатор по безопасност и здраве в строителството, би могъл да съвместява двете функции или е следвало да бъдат предложени отделни лица за визираните позиции. Според настоящия състав, при липсата на изрично отбелязване в обратен смисъл в утвърдената от възложителя документация, едно и също лице би могло да съвместява длъжностите на експерт "Контрол на качеството" и експерт "Безопасност и здраве", поради което неправилно посоченото съвместяване е възприето от КЗК, като осъществено от комисията по чл. 34 ЗОП, нарушение при допускането до участие в процедурата на класираното на първо място дружество. Така по изложените от КЗК и в настоящото решение съображения, съдът приема, че правилно актът за избор на изпълнител на обществената поръчка е отменен като незаконосъобразен и преписката е върната за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие - за разглеждане на представените с пликове № 1 документи, след даване на указания по реда на чл. 68, ал. 8 вр. ал. 7 ЗОП. Поради това решението на КЗК, с което е прието, че актът на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител, е издаден в нарушение на горепосочените разпоредби, при наличие на неотстранени липси и несъответствия на класирания на първо място участник, следва да бъде оставено в сила, като при новото провеждане на процедурата следва да бъдат съобразени мотивите в решението на КЗК, така както същите са коригирани с този съдебен акт. С оглед изхода от спора, неоснователно се явява предявеното от касатора "Тракия-РМ" ЕООД искане за присъждане на направените по делото разноски. Предвид това и липсата на искания в посочения смисъл, направени от ответниците по касационните жалби, съдът не присъжда разноски с решението. Водим от изложеното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,