Решение № 5672 от 19.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10307/2011 г.

Решение № 5672 от 19.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10307/2011 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е образувано по касационната жалба на Директора на Дирекция"Миграция"-МВР, против решение № 3002/17.06.2011 г., постановено по адм. д. № 6418/2010 г. на Административен съд - София град, с което е отменена заповед № ЗДМ-306/06.08.2010 г. на директора на Дирекция"Миграция" МВР за отнемане правото на постоянно пребиваване в Република България на основание чл. 40, ал. 1, т. 6 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ) на Илияс Арслан, гражданин на Пакистан, роден на 11.05.1990 г. Релевират се доводи за неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон. Иска се неговата отмяна. Ответникът Илияс Арслан не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, а разгледана по същество - за неоснователна. За да постанови решението си, първоинстанционният съд е приел, че оспорената заповед № ЗДМ-306/06.08.2010 г. на директора на Дирекция "Миграция" МВР за отнемане правото на постоянно пребиваване в Република България на Илияс Арслан е издадена от компетентен орган и в предвидената от закона форма, но в нарушение на материалния закон. По делото не се спори относно релевантните факти. Съдът е установил, че жалбоподателят е пакистански гражданин. Разрешение за постоянно пребиваване същият е получил през 2006 г. На 03.06.2010 г. Илияс Арслан е подал заявление за издаване на ново разрешение за пребиваване. След извършена проверка от страна на административния орган е констатирано, че лицето не е пребивавало както в страната, така и в някоя от страните - членки на Европейския съюз за период от 12 последователни месеца за времето от 20.08.2007 г. до 05.06.2009 г. С оспорената заповед директорът на Дирекция "Миграция" МВР е отнел на Арслан правото на постоянно пребиваване в Република България на основание чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ (ред. ДВ, бр. 36/2009 г.). Издателят на административния акт е упражнил правомощието си по този закон по силата на заповед № з-329 от 13.05.2010 г. При тези данни правилен е изводът на първоинстанционния съд, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в кръга на предоставените му правомощия. При извършената проверка съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК касационната инстанция приема, че решението е валидно, допустимо и постановено в съответствие с материалния закон. Съгласно чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ, в приложимата редакция, правото на пребиваване се отнема, когато се установи, че чужденецът не е пребивавал на територията на Република България или друга държава - членка на Европейския съюз, за период 12 последователни месеца, освен в случаите на разрешено постоянно пребиваване по чл. 25, ал. 1, т. 6, 7 и 8 и членовете на семействата им по смисъла на § 1, т. 1 от допълнителните разпоредби. С чл. 9, § 1 от Директива 2003/109/ ЕО на Съвета е предвидено, че дългосрочно пребиваващият губи правото си на статут на дългосрочно пребиваващ в случай на отсъствие от територията на Общността за период от дванадесет последователни месеца. В хипотезата чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ административният орган действа в условията на обвързана компетентност. Независимо от това обаче, по силата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ в редакцията си към датата на издаване на заповедта, при налагане на принудителните административни мерки компетентните органи следва да отчитат продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Република България, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето. В заповедта е посочено единствено, че жалбоподателят е отсъствал от територията на страната, респ. на друга страна-членка на ЕС повече от 12 месеца. Правилно съдът е приел, че в съдебното производство не са представени доказателства в подкрепа на фактическите основания, въз основа на които е издадена обжалваната заповед. Липсват каквито и да е доказателства, че Арслан е отсъствал от територията на държавите членки на Европейския съюз за период от 12 последователни месеца. От представената по делото справка се установява единствено, че е отсъствал от територията на Република България за период повече от 12 месеца. От друга страна съдебният контрол върху акта за налагане на принудителна административна мярка включва и проверка за съответствието му с един от основните принципи на административното право, установен в чл. 6 от АПК, а именно - принципа на съразмерност при упражняване на правомощията на административните органи. При формалното наличие на законовите предпоставки за издаване на акт със съдържание като това на процесната заповед, прилагането на принципа на съразмерност изисква изследване на въпроса дали с акта и неговото изпълнение се засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава (чл. 6, ал. 2 АПК), дали тази цел може да се осъществи единствено чрез прилагането на мярката, както и дали целеният от мярката ефект би могъл да се постигне с други по-благоприятни за лицето правни средства. Предвид горното, с оглед представените доказателства и съдържанието на заповедта, се налага извод, че административният акт е издаден без да са изяснени всички факти и обстоятелства от значение за случая. Видно от данните по делото, административният орган не е събрал всички относими доказателства във връзка с издаването на заповедта, поради което е нарушено правилото на чл. 35 АПК. Актът за налагане на мярката се явява немотивиран, поради липса на данни относно обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, личното и семейното положение на чужденеца, продължителността на пребиваването му и наличието на трайно установяване в страната, наличието на връзки с държавата по произход. Следователно липсва обосновка на индивидуализиращите обстоятелства и на съразмерността на наложената мярка. Релевантни за проверката на законосъобразността на заповедта от гледна точка на пропорционалността се явяват и тези обстоятелства, чието установяване и съобразяване е от значение за случая, тъй като по силата на чл. 6, ал. 5 АПК административните органи трябва да се въздържат от актове и действия, които могат да причинят вреди, явно несъизмерими с преследваната цел. Наложената мярка е в противоречие и с разпоредбата на чл. 8 КЗПЧОС. Конвенцията е в сила за България от 7.09.1992 г., поради което и с оглед разпоредбата на чл. 5, ал. 4 от Конституцията има предимство пред норми на вътрешното право, които й противоречат. В случая заповедта за налагане на мярката не отчита, че правото на личен и семеен живот на чуждия гражданин би могло да се засегне несъразмерно. По делото има данни, че семейството на чуждия гражданин - неговите родители, братя и сестри живеят в България, същият пребивава в страната от 2006 г., към датата на издаване на заповедта е учил Дентална медицина в Медицинския университет, издържа се от родителите си, с които живее, родителите му са купили къща в с. Мрамор. Подобен формален подход при упражняването на правомощията на административния орган би имал за резултат несправедливо и несъразмерно прилагане на административна принуда, която по последиците си се доближава до санкция. Правото на зачитане на личния и семейния живот е основно човешко право и съгласно чл. 8, ал. 2 КЗПЧОС намесата на държавните власти в ползването на това право е недопустима освен в случаите, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите. Административният орган е бил длъжен, при издаването на заповедта да прецени налице ли е основание от изчерпателно изброените в чл. 8, ал. 2 КЗПЧОС, което да позволява отнемането на правото на пребиваване на чуждия гражданин в степента, в която те се засягат от административния акт. Като не е изследвал този въпрос административният орган е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила. Налагането на мярката без отчитане на тези обстоятелства не дава възможност съдът да прецени съобразена ли е тя и с принципа на пропорционалност, както и не е ясно необходима ли е в едно демократично общество, т. е. съдът не може да извърши проверка намерен ли е с наложената принудителна мярка справедливия баланс между обществения интерес и правата на жалбоподателя, а това съобразно разпоредбата на чл. 6 АПК, е условие за законосъобразност на административния акт. Административният орган не е съобразил, че налагането на ПАМ по чл. 39, т. 1 ЗЧРБ априори, автоматично прави мярката незаконосъобразна и не осигурява спазването на принципите на пропорционалност и ефективност на мярката. Неизследваното на описаните обстоятелства, относими към преценката по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ (редакция, ДВ, бр. 36/2009 г.) е самостоятелно основание за отмяна на заповедта за налагане на ПАМ като незаконосъобразна. Задължението на компетентните органи да отчитат продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Република България, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето е императивно и съответно на прокламирания с чл. 6 АПК принцип на съразмерност, както и на изискванията, посочени в § 13 от Преамбюла на Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16.12.2008 г. относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите-членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни, за съобразяване с принципите на пропорционалност и ефективност на предприеманите мерки и преследваните цели. При данните по делото решаващият съд законосъобразно е отменил оспорената пред него заповед, приемайки, че не са изпълнени предпоставките на чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ за налагане на предвидената ПАМ. Законосъобразността на административния акт се преценява спрямо фактическите основания за издаването му, като административният орган носи тежестта да докаже спазването на всички условия, очертаващи законовия му статут, в т. ч. съществуването на юридическите факти на упражненото с него субективно материално право (чл. 170, ал. 1 АПК). В хода на първоинстанционното производство касаторът не е установил наличието на релевантни факти, с които мотивира взетото административно решение, като при произнасянето си е допуснал съществено нарушение на установените административнопроизводствени правила относно дължимите фактически установявания за законосъобразно прилагане на ПАМ на посочените в акта основания. Предвид изложеното, първостепенният съд е приложил правилно материалния закон, изводите му са обосновани и се подкрепят от ангажирания доказателствен материал. При липса на релевираните касационни основания, обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Воден от горното, Върховният административен съд, състав на седмо отделение