Решение № 1302 от 28.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5307/2019 г.

Решение № 1302 от 28.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5307/2019 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Смолян срещу Решение № 454 от 28.02.2019 г. на Административен съд Пловдив по адм. дело № 3208/2018 г., с което е отхвърлена жалбата й срещу Решение № РД-02-36-1193/27.09.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, с което е определена финансова корекция в размер на 266 097, 90 лв.

Касационният жалбоподател твърди неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Сочи се, че липсват собствени мотиви на първоинстанционния съд по отношение на констатираните от административния орган нарушения, като част от мотивите на съда вероятно са пренесени механично от друг съдебен акт. Първоинстанционният съд не е събрал доказателства относно анализните цени на участниците, спрямо които се претендира, че не отговарят на изискванията на възложителя. Не са събрани данни за верифицираните и исканите за верифициране суми доколкото финансовата корекция е наложена като точна сума. Част от предложените от възложителя показатели и подпоказатели нямат математически израз и не биха могли да се вместят в математически алгоритъм, а тяхната оценка е въпрос на експертна оценка от оценителната комисия. Липсата на субективизъм се гарантира от наличието на помощен орган и формирането му от компетентни експерти, съответно от възможността за контрол над този орган. Не се споделят изводите на съда за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), тъй като в закона никъде не се казва, че участниците във всеки случай трябва да могат сами да изчисляват оценките си. Нещо, което при качествените оценки, би граничело с невъзможното. В европейското законодателство по обществени поръчки никъде не е предвидено, че при възлагането на обществени поръчки винаги следва да се използват математически правила или алгоритми. При субективните критерии не могат всички употребени изрази да бъдат легално дефинирани. Твърди се, че изискванията поставени към специалиста по контрол на качеството и координатора по безопасност и здраве са пропорционални с предмета на поръчката. Изложени са доводи, че избраните изпълнители по обособени позиции 4 и 5 отговарят на изискванията на възложителя. Наведени са доводи, че административният акт е издаден в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, неправилно са квалифицирани установените нередности, като липсва вреда на общия бюджет на Европейския съюз. Допуснати са нарушения и при определяне размера на финансовите корекции.

Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново, с което да се отмени обжалвания административен акт, алтернативно се иска връщане на делото за ново разглеждане от първоинстанционния съд и при условия на евентуалност, намаляване размера на определената финансова корекция. Претендират се разноски. Направено е възражение за прекомерност на платеното от ответната страна адвокатско възнаграждение.

Ответникът – ръководител на управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР), изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Без значение е обстоятелството колко от оценъчните критерии са намерени за незаконосъобразни, след като при прилагането дори на един от тях, се стига до субективизъм при оценяването. Възразява се по твърденията на касатора за законосъобразност на заложените изисквания към специалиста по контрол на качеството и координатора по безопасност и здраве, както и по отношение на твърдението, че изпълнителите по обособени позиции 4 и 5, отговарят на изискванията на възложителя. Като неправилни са посочени твърденията на касатора за определяне на финансовата корекция по реда на чл. 72, ал. 2 ЗУСЕСИФ, тъй като в случая приложим е редът по чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Претендира разноски по делото.

Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна по следните съображения:

За да постанови процесното съдебно решение, съдът е приел от фактическа страна, че Община Смолян и УО на ОПРР 2014-2020 са сключили Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, с рег. №ВG16 RFOP001-1. 022-0001-С01 "Ремонт и рехабилитация на улици, тротоари, надлези, пешеходни алеи и детски площадки за подобряване на градска среда на гр. Смолян.".

Във връзка с изпълнението на договора, от бенефициера е обявена открита процедура по ЗОП, за строителство с предмет "Ремонт и рехабилитация на улици и надлези за подобряване на градска среда на гр. Смолян с 6 обособени позиции" по договор № ВG16 RFOP001-1. 022-0001-С01 "Ремонт и рехабилитация на улици, тротоари, надлези, пешеходни алеи и детски площадки за подобряване на градска среда на гр. Смолян.".

С писмо, изх. № 99-00-6-1588 от 22.08.2018 г. на МРРБ, на Община Смолян е предоставена възможност да изложи възражения, по констатираните нарушения, във връзка с обществена поръчка с предмет "Ремонт и рехабилитация на улици и надлези за подобряване на градска среда на гр. Смолян с 6 обособени позиции. ".

Във връзка с предоставената възможност, е депозирано Становище № 99-00-6-1588(3) от 5.09.2018 г. от Община Смолян, което е взето предвид при окончателната оценка на нарушенията.

С оспорвания административен акт, е определена финансова корекция в общ размер на 266 097, 90 лв. с ДДС, която сума следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане.

По отношение на посочената обществена поръчка, са установени следните нарушения:

1. Ограничителни условия – формулираните условия или изисквания към експертите не осигуряват равно третиране на участниците в процедурата.

Предвидено е следното:

1. 1. Специалист по контрола на качеството, който да отговаря на следните изисквания: да има диплома за завършено висше образование с квалификация строителен инженер или еквивалентна и да притежава валидно удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за безопасност или друг еквивалентен документ за упражняване на позицията. Прието е, че така заложените изисквания не отговарят на чл. 15, ал. 1, т. 5 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) и са в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като възложителят е въвел двете условия кумулативно – наличие на висше образование с професионална квалификация "строителен инженер или еквивалент" и валидно удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството, а за длъжността е достатъчно само притежанието на удостоверение за преминат курс на обучение.

1. 2. Поставено е изискване по отношение на експерта "Координатор по безопасност и здраве" - да има минимум 3 (три) години трудов стаж на длъжност "Координатор по безопасност и здраве", в нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Условието професионалният опит да е придобит единствено въз основа на трудово правоотношение е ограничително по отношение на чуждестранни икономически оператори, които биха могли да докажат съответствието си с еквивалентна образователна квалификация, но по чуждестранното законодателство да няма ограничения за вида на правоотношението, на което е назначен експертът.

1. Незаконосъобразна методика.

1. 1. В Методиката за оценка, в частта по отношение на показателя "Организация за изпълнение на поръчката", в т. 3 и т. 4 от надграждащите условия, са използвани неясни термини като: "аргументиран подход", "качествено изпълнение" и "по-високо качество".

В т. 4 от надграждащите условия, не е ясно как възложителят ще прецени кои технически и технологични параметри, са свързани с по-добро качество. В поясненията на термина "икономически аспект" е описал случаи на предложения с по-добри характеристики, като е добавил и "други благоприятни икономически обстоятелства", без да е пояснено кои са те.

Така констатираното, е прието за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1-3 във вр. с чл. 70, ал. 5 ЗОП.

1. 2. В зависимост от подробното описание на разпределението на отговорностите и задачите на експертите и посочване или не на ресурсите за изпълнение на дейността, участникът получава повече или по-малко точки за предложението си, в нарушение на чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП).

1. Незаконосъобразно избран участник.

Избраният изпълнител за обособена позиция (ОП) № 4 - "ЗАПРЯНОВИ-03" ООД, не отговаря на изискванията на възложителя, тъй като подадената анализна цена по позиция "Разваляне и възстановяване на пътна основа - битумизирана баластра 8 см и трошено-каменна настилка 35 см (без асфалтово покритие), включително извозване на строителни отпадъци", е неправилно изчислена. При така описаните параметри в анализа на единичната цена за съответната позиция, дебелината на битумизираната баластра се получава по-малко от 8 см.

Комисията не е констатирала посоченото несъответствие.

Комисията е допуснала неравно третиране на отстранения по същата обособена позиция участник "Пътища Пловдив" АД и избраният за изпълнител участник "Запрянови - 03" ООД. Така констатираното, е прието за нарушение на принципа на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП.

1. Незаконосъобразно избран изпълнител.

Избраният изпълнител за ОП № 5 - "БАКС 99 " АД, не отговаря на изискванията на възложителя. При преглед на анализната цена по позиция "Разваляне и възстановяване на пътна основа - битумизирана баластра 8 см и трошено-каменна настилка 35 см (без асфалтово покритие), вкл. извозване на строителни отпадъци" се установява, че в нея не е включена битумизирана баластра, а само различни фракции на трошен камък. С оглед на това, че битумизираната баластра е основна съставка за възстановяване на пътната основа, към която възложителят има и съответни изисквания - за 8 см. дебелина, същата е от основно значение за формиране на цената на съответната позиция, а също така и за изпълнение на позицията като цяло. Чрез представения анализ на единичната цена се декларира, че изпълнителят не е включил в предложената цена, целия необходим материал за изпълнение на позицията.

Комисията не е констатирала посоченото несъответствие.

С оглед на това, че на основание некоректно съставени разходни норми на битумизираната баластра и трошения камък, е отстранен участникът "Агромах" ЕООД, а "БАКС 99" АД е избран за изпълнител, е установено неравно третиране на участниците, в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП.

Финансовата корекция е изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 % от допустимите разходи по:

• Договор № BG16 RFOP001-1. 022-0001-С01-S-05/23.10.2017 г. с изпълнител МУРДЖЕВ -ТРАНС ЕООД, с предмет: "Рехабилитация и ремонт на надлез над бул. "България" (от МБАЛ "д-р Братан Шукерови до "ЛИДЛ"), гр. Смолян" на стойност 376 702. 39 лв. без ДДС, по обособена позиция 1;

• Договор № BG16 RFOP001-1. 022-0001-С01-S-04/23.10.2017 г. с изпълнител ИСА 2000 ЕООД, с предмет: "Рехабилитация и ремонт на надлез над бул. "България" (от Община Смолян до х-л "Смолян"), гр. Смолян" на стойност 334 537. 02 лв. без ДДС, по обособена позиция 2;

• Договор № BG16 RFOP001-1. 022-0001-С01-S-09/22.11.2017 г. с изпълнител "Трейс Груп Холд" АД, с предмет: "Реконструкция на улица "Беклийца" от о. т. 1876 до о. т. 1772, гр. Смолян " на стойност 438 299. ЗЗ лв. без ДДС, по обособена позиция 3;

• Договор № BG16 RFOP001-1. 022-0001-С01-S-07 от 20.11.2017 г. с изпълнител "ЗАПРЯНОВИ - 03" ООД, с предмет "Реконструкция на улица "Евридика" от о. т. 4398 до о. т. 2250, гр. Смолян" на стойност 1 077 902. 61 лв. без ДДС, по обособена позиция 4;

• Договор № BG16 RFOP001-1. 022-0001-С01-S-06 от 27.10.2017 г. с изпълнител "БАКС 99" АД, с предмет: "Реконструкция на улица "Зорница" от о. т. 130 до о. т. 241, гр. Смолян" на стойност 386 420. 34 лв. без ДДС, по обособена позиция 5;

• Договор №BG16 RFOP001-1. 022-0001-С01-S-13/14.12.2017 г. с изпълнител "РОДОПА ТРЕЙС" ЕАД, заменен с изпълнител "ТРЕЙС-ПЪТНО СТРОИТЕЛСТВО" АД, с Допълнително споразумение към Договор №BG16 RFOP001-1. 022-0001-С01-S-13/14.12.2017 г. от 16.04.2018 г., с предмет "Реконструкция на улица "Спортна" от о. т. 1997 до о. т. 2412, гр. Смолян" на стойност 356 780. 53 лв. без ДДС, по обособена позиция 6,

както и 10 % от допустимите разходи по договори:

• Договор № BG16 RFOP001-1. 022-0001-С01-S-07/20.11.2017 г. с изпълнител "ЗАПРЯНОВИ - 03" ООД, с предмет "Реконструкция на улица "Евридика" от о. т. 4398 до о. т. 2250, гр. Смолян" на стойност 1 077 902. 61 лв. без ДДС, по обособена позиция 4;

• Договор № BG16 RFOP001-1. 022-0001-С01-S-06/27.10.2017 г. с изпълнител "БАКС 99" АД, с предмет: "Реконструкция на улица "Зорница" от о. т. 130 до о. т. 241, гр. Смолян" на стойност 386 420. 34 лв. без ДДС, по обособена позиция 5.

При спазване на принципа за некумулиране на ФК съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от 28 март 2017 г. (Наредбата), по обособени позиции с № 1, 2, 3 и 6 е определен процентен показател – 5 %, а по обособени позиции № 4 и № 5 – 10 %.

При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Съдът е приел, че селективното условие на възложителя - съответните специалисти да са "строителни инженери" или "строителни техници", без съмнение изключва участието на другите технически правоспособни лица – инженери, архитекти и техници в областта на архитектурата. Това ограничение се явява необосновано, след като за доказването на квалификацията за контрол върху качеството се изисква удостоверение/сертификат за контрол върху качеството, който може да бъде притежаван от всяко технически правоспособно лице.

На следващо място, първоинстанционният съд е счел, че поставеното от възложителя изискване - специалистът по здравословни и безопасни условия на труд да има поне 3 години стаж като такъв, отново се явява ограничаващо условие, което е и необосновано, след като нормативно са регламентирани и средствата - дипломи, лицензи, удостоверения и др., чрез които се доказва наличието на квалификация, професионален опит и техническа компетентност, която може да бъде притежавана от всяко правоспособно лице.

Изложено е, че Община Смолян незаконосъобразно е избрала изпълнител, който не отговаря на критериите за подбор, което е нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, и т. 2 от ЗОП. За да обоснове този извод, съдът е приел, че участникът "ЗАПРЯНОВИ-03" ООД е незаконосъобразно избран за изпълнител, понеже подадената анализна цена по позиция "Разваляне и възстановяване на пътна основа - битумизирана баластра 8 см и трошено- каменна настилка 35 см (без асфалтово покритие), включително извозване на строителни отпадъци", е неправилно изчислена. При така описаните параметри в анализа на единичната цена за съответната позиция, дебелината на битумизираната баластра се получава по-малко от 8 см.

В съдебното решение е отразено, че същите мотиви са относими и по констатацията, касаеща отстранения участник "Агромах" ЕООД.

По тези съображения съставът на АС Пловдив е обосновал извод за законосъобразност на обжалвания административен акт, поради което е отхвърлил жалбата.

Решението е неправилно.

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспореният административен акт, както обосновано приема и съдът, е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма.

Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013.

От дефиницията на нередност е видно, че тя е налице когато са осъществени кумулативно три предпоставки: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Безспорно е, че Община Смолян е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.

В съответствие с чл. 172а, ал. 2 АПК, към решението си съдът излага мотиви, в които се посочват становищата на страните, фактите по делото и правните изводи на съда.

Съдът не е изложил мотиви налице ли са нарушенията свързани с Методиката за оценка, отговаря ли избраният изпълнител за ОП № 5 - "БАКС 99" АД, на изискванията на възложителя, а изложените мотиви относно установените нарушения, представляващи ограничителни условия по отношение на "специалист контрол по качеството" и "координатор по безопасност и здраве" не отговарят на фактическите основания, послужили като основание за издаване на обжалвания административен акт, в тази му част.

Както правилно сочи касаторът, мотивите на първоинстанционния съд по отношение на установените от административния орган нарушения, свързани с поставени изисквания към "специалист контрол по качеството" и "координатор по безопасност и здраве", вероятно са пренесени механично от друг съдебен акт и от тях по никакъв начин не става ясно кои от посочените в акта обстоятелства, съдът е възприел за ограничителни.

В съдебното решение липсва анализ на процесната методика за оценка на офертите и установените от административния орган нарушения в последната. Липсва и анализ на нарушенията свързани с избраният изпълнител по ОП № 5. Как мотивите относно избрания изпълнител по отношение на ОП № 4 са относими към отстранения участник "Агромах" ЕООД по ОП № 5 не става ясно, още повече, като се вземе предвид, че липсват каквито и да е мотиви свързани с отстранения участник по ОП № 4.

Излагането на общи принципи и законови изисквания, по които няма спор, както и безкрайното и пространно изброяване и цитиране на правни разпоредби (част от които и неотносими към предмета на спора), не може да замести правните изводи на съда.

След като съдът не е разгледал фактическите и правни основания, въз основа на които е прието, че са налице посочените нарушения, водещи до определяне на финансова корекция, настоящият съдебен състав не може за първи път да излага доводи в тази насока, с оглед забраната на чл. 220 АПК. Процесуалните правила относно съдържанието на съдебния акт са съществени, а нарушаването им го опорочава - чл. 209, т. 3, пр. 2 АПК. Отхвърлянето на жалбата на Община Смолян против процесния административен акт при липса на обосновани правни изводи на съда досежно посоченото от административния орган основание за определяне на финансова корекция, препятства възможността на настоящата инстанция да извърши проверка на правилността на първоинстанционното решение относно приложението на материалния закон. Преценката на доказателствата и излагането на изводи по същество за първи път в касационната инстанция би довело до ограничаване правото на участие на страните в делото, респективно би ги лишило от същинската касационна проверка относно законосъобразното провеждане на съдебното производство по оспорване на процесния акт.

Основателни са и доводите на касатора, че в нарушение на чл. 168, ал. 1 АПК, съдът не е събрал всички относими към процесния спор доказателства, тъй като по делото не са представени анализните цени по позиция "Разваляне и възстановяване на пътна основа – битумизирана баластра 8 см и трошено – каменна настилка 35 см (без асфалтово покритие), включително извозване на строителни отпадъци" на изпълнителите по обособени позиции № 4 и № 5, по отношение на които е прието, че е налице нарушение – незаконосъобразно избран участник/изпълнител.

Доколкото анализните цени не са представени по делото, не може да се прецени дали по отношение на изчисленията, са необходими специални знания и умения. Не става ясно и въз основа на какви доказателства съдът е приел, че е налице неравно третиране на избраните изпълнители с отстранените по двете обособени позиции участници, без по делото да са представени техните предложения в посочената част.

Основателни са и доводите на касатора, че по делото не са представени доказателства за верифицираните и исканите за верифициране суми, доколкото финансовата корекция е определена като точна сума.

В противоречие с изискванията на разпоредбата на чл. 171, ал. 4 АПК, от страна на съдебния състав не е проявена процесуална активност и на страните не са дадени указания за кои обстоятелства от значение за правния спор следва да представят доказателства. По този начин тежестта на доказване в процеса не е разпределена съобразно изискванията на чл. 170 АПК (актът указващ на страните тежестта на доказване е формален) и решението е постановено без делото да е изяснено от фактическа страна.

С оглед на изложеното, настоящият съдебен състав приема, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, което налага отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане на делото съдът следва да събере посочените по-горе писмени доказателства, при необходимост да допусне съдебно-техническа експертиза и да изложи мотиви налице ли са посочените от управляващия орган нарушения и законосъобразно ли е определен размера на финансовата корекция за всяко от тях.

По искането за разноски, на основание чл. 226, ал. 3 АПК, следва да се произнесе първоинстанционният съд при новото разглеждане на делото.

В съответствие с изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение