Решение № 15989 от 25.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1872/2019 г.

Решение № 15989 от 25.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1872/2019 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган /У0 на Оперативна програма /ОП/ "Региони в растеж 2014 - 2020" против решение № 2250/30.11.2018 г., постановено по адм. д. № 2907/2018 г. на Административен съд Бургас, с което съдът е отменил негово решение № РД-02-36-1190/27.09.2018 г. за определяне на финансова корекция на Община Карнобат в размер на 5% от допустимите разходи по договор № PV 234/10.10.2016 г. с изпълнител "Дакарх" ЕООД. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита за неправилни изводите на съда за липса на мотиви на административния акт и приложението на Методологията за определяне на финансовите корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци /МОФК-отменена, ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г. /. Оспорва изводите на съда за липса на доказана причинна връзка между нарушението и нанесената вреда на общия бюджет на ЕС. Оспорва изводите на съда за необоснованост на процесния акт относно начина, по който е определен размерът на финансовата корекция. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, при което жалбата на Община Карнобат бъде отхвърлена. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът Община Карнобат, чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери допустимостта и правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил, че между страните е сключен договор №BG16 RFOP001-3. 002-0027-C01/РД-02-37-296/12.12.2016 г. по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020", процедура за директно предоставяне на финансова помощ BG16 RFOP001-3. 002 "Подкрепа за професионалните училища в Република България", за изпълнение на проектно предложение №BG16 RFOP001-3. 002-0027 "Реконструкция и обновяване на материалната база на Професионална гимназия по селско стопанство и лека промишленост - Карнобат". Във връзка с изпълнението на договора бенефициерът Община Карнобат е провел публично състезание по Закона за обществените поръчки с предмет "Изготвяне на инвестиционен проект във фаза технически проект на обект: "Реконструкция и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сградата на Професионална гимназия по селско стопанство и лека промишленост - Карнобат, УПИ II, кв. 22 по УРП на гр. Карнобат" и упражняване на авторски надзор по време на строителството" и е сключил договор № PV 234/10.10.2016 г. с изпълнител "Дакарх" ЕООД. По изпълнението на договора е регистриран сигнал за нередност № 451, установени са нарушения при провеждане на поръчката, определени като нередности, за които бенефициерът е уведомен с писмо и му е даден двуседмичен срок за възражения и доказателства. В срок Община Карнобат е изразила становище. С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО на ОПРР е приел, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, във вр. с чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като е одобрил незаконосъобразна методика за оценка. Приел е, че методиката не обосновава обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите, поради което обществената поръчка е проведена при наличието на ограничителни и непропорционални критерии за подбор, които създават предпоставки за намаляване на конкурентната среда. Административният орган е квалифицирал нарушението като нередност по т. 9 от Приложението по чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/ - "неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". Определил е финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор по № PV 234 от 10.10.2016 г. с изпълнител "Дакарх" ЕООД. При безспорно установена фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел от правна страна, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, но при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Приел е, че не е изпълнено изискването на чл. 5 9, ал. 2, т. 4 АПК - актът не съдържа мотиви, обосноваващи цитираната нередност по т. 9 от Наредбата, а такива, които биха били относими в производство по оспорване на извършената обществена поръчка. Според съда липсва констатираната нередност. Обосновал се е с мотив, че действително управляващите органи на оперативни програми имат правомощията да следят за законосъобразното разходване на европейски средства, но не следва да ограничават възложителите в тяхната оперативна самостоятелност в рамките на закона. Приел е, че възложителят не е приел незаконосъобразна методика, а приемайки я за такава, УО е пренебрегнал експертността в оценяването. Посочил е, че административният акт не съдържа мотиви, които недвусмислено да сочат за съществени пороци при провеждане на обществена поръчка и несъмнено водят или ще доведат до възникването на финансова загуба. Според съда административният орган е следвало да приложи разпоредбите на Методологията за определяне на финансовите корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци /МОФК-отменена, ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г. /. Мотивирал е извод, че в процесния случай конкретна вреда или потенциална възможност за нанасяне на такава не е установена. Приел е, че липсват мотиви и за начина, по който е определен размерът на финансовата корекция. По тези съображения първоинстанционният съд е обосновал извод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт и го е отменил. Решението е неправилно. За да обоснове извод за компетентност на органа да издаде акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, първоинстанционният съд е направил съответстващи на доказателствата и правилното приложение на закона изводи. Касационната инстанция не споделя изводите на първоинстанционния съд относно формата на обжалвания акт и направеното заключение за неговата немотивираност. Управляващият орган е обсъдил всички възражения на Община Карнобат - актът съдържа подробни фактически установявания, формирани правни заключения и посочени правни основания за издаването му. Касационният състав не споделя и изводите на административния съд по отношение твърдението за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Производство по администриране на нередност съгласно чл. 69, ал. 2 ЗУСЕСИФ е започнало по сигнал за нередност. Административинят орган е спазил изискването на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ и е уведомил бенефициера за констатираните нарушения, описани в сигнала. Предоставен е двуседмичен срок за възражения, които са изложени от бенефициера и са обсъдени подробно в изданеното решение. Община Карнобат е икономически оператор, страна по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от 12.12.2016 година. В изпълнение на този договор общината е възложител на обществена поръчка по ЗОП с предмет "Изготвяне на инвестиционен проект във фаза технически проект на обект: "Реконструкция и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сградата на Професионална гимназия по селско стопанство и лека промишленост - Карнобат, УПИ II, кв. 22 по УРП на гр. Карнобат" и упражняване на авторски надзор по време на строителството" и е сключил договор с изпълнител "Дакарх" ЕООД. Констатираната от ръководителя на Управляващия орган нередност касае допуснато от бенефициера нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, във вр. с чл. 33, ал. 1 ППЗОП. С решение № РД-02-36-1190/27.09.2018 г. УО е констатирал, че методиката за определяне на комплексната оценка не съдържа точни и ясни показатели за начина на оценяване. Видно от методите за формиране на оценката, броят на точките зависи от степента на описание. Подобен подход, според органа, не гарантира обективно класиране на участниците и дава възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците. Посочено е, че за част от използваните термини, възложителят е дал дефиниция, която по своята същност не внася определеност или по-голяма яснота. Касационният съдебен състав не споделя изводите на първоинстанционния съд за липса на установеното с административния акт нарушение. Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател (т. 3), като за: количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване (б. "а"); качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка (б. "б"). По силата на чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Анализът на цитираните разпоредби потвърждава принципното положение, че определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците. Въпреки това, при изготвяне на методиката възложителите трябва да спазват основни законови положения, установени в ЗОП и ППЗОП, включително изричната забрана по чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП (ДВ, бр. 28 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) пълнотата и начинът на представяне на информацията от страна на участниците в процедурата да се използва като показател за оценка на офертите. Следва да се отбележи, че разпоредбата не се отнася до забрана за оценка на съдържанието на предложенията на участниците въобще, а до обвързването на тази оценка с неговата пълнота, яснота или детайлност. Това означава залагане на такава методика, която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки подробното, детайлното или формалното или недостатъчно описание на дейностите/задачите. Видно от съдържанието на одобрената методика, скалата за оценяване на показател "Техническа оценка" – "Концепция за изготвяне на инвестиционния проект" е петстепенна – 10, 20, 30, 40 или 50 точки. Посочено е, че оценяването на офертите по визирания показател се извършва съгласно строго разписани правила. В табличен вид са описани обстоятелствата, съответстващи на броя точки, които биха получили участниците на база тяхното "Предложение за изпълнение на поръчката". Посочено е, че 50 т. получават предложения, в който са в сила четирите изброени обстоятелства: 1. "Участникът демонстрира добро познаване на конкретния/ите обект/и на поръчката, специфичните му/им особености... "; 2. "Подробно са описани всички предстоящи за изпълнение дейности... "; 3. "Подробно са описани методите за оразмеряване... " и 4. "Представени са конкретни резултати... ". Предвидено е 40 т. да получават предложения, които съдържат разписан всеки един от задължителните елементи, но и са налице "несъществени пропуски в концепцията за изготвяне на инвестиционния проект на едно от горе посочените обстоятелства и/или описанието на едно от тях не е подробно разработено". Посочено е, че 30 т. получават предложения, които съдържат разписан всеки един от задължителните елементи, но и са налице "несъществени пропуски в концепцията за изготвяне на инвестиционния проект на две от горе посочените обстоятелства и/или описанието на две от тях не са подробно разработени". Предвидено е 20 т. да получават предложения, които съдържат разписан всеки един от задължителните елементи, но и са налице "несъществени пропуски в концепцията за изготвяне на инвестиционния проект на участника на три от горе посочените обстоятелства и/или описанието на три от тях не са подробно разработени". Посочено е, че 10 т. получават предложения, които съдържат разписан всеки един от задължителните елементи, но и са налице "несъществени пропуски в концепцията за изготвяне на инвестиционния проект на участника на всички от горе посочените обстоятелства и/или описанието на всички не е подробно разработено". В съответствие с изложените в т. А. 2. принципни положения, правилен е изведеният в акта извод на УО, че с така утвърдената методика възложителят незаконосъобразно е допуснал да бъдат оценявани пълнотата и начинът на представяне на информацията. Този подход на възложителя е в нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, защото на оценяване подлежи не начинът на излагане на информацията в офертите, а характеристиките на представените предложения, така както са описани в чл. 70, ал. 5 ЗОП. Допуснатият от бенефициера порок не се преодолява чрез залагането на дефиниции на понятията "несъществени пропуски" и "подробно разработени", т. к. посочените дефиниции допълнително насочват към оценка на пълнотата и начина на излагане на информацията в предложението за изпълнение на поръчката. Освен това възложителят е изисквал от участниците да заявяват "добро познаване" на обекта на поръчката и специфичните му особености, без да уточни обективното съдържание на това изискване. Според изискванията на чл. 51 и 52 ППЗОП помощният орган на възложителя следва да изложи конкретни и относими мотиви при оценяването, което обуславя експертна оценка при определянето на съответния брой точки по техническия показател, но за да направи тази експертна оценка, комисията трябва да разполага с точни, ясни, конкретни и подробни правила, а не да разчита на субективното разбиране на членовете за тълкуване на заложените в методиката понятия. Допуснатото нарушение влече и нарушение на сочената в акта разпоредба на чл. 70, ал. 7 ЗОП, доколкото така разписана методика не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно предложенията в офертите и не осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. С оглед изложеното настоящата съдебна инстанция намира, че при провеждане на процедурата възложителят Община Карнобат е допуснал сочените от УО нарушения които правилно са квалифицирани като нередности по т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности - "неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". Първоинстанционният съд е разгледал законосъобразността на констатираното нарушение и дали същото представлява нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Погрешни са обаче изводите на съда, че административният орган е следвало да приложи разпоредбите на Методологията за определяне на финансовите корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци /МОФК-отменена, ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г. /. С оспореното пред първоинстанционния съд решение УО е установил нарушения, попадащи в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ /преди изм., ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г. / - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Към датата на издаване на оспореното решение такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ДВ, бр. 27/31.03.2017 г. / С § 1. ал. 1 от Преходните и заключителни разпоредби на ПМС № 57 от 28.03.2017 г. е отменено ПМС № 134/2010 г. за приемане на Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" /обн., ДВ, бр. 53 от 2010 г.; изм. и доп., бр. 32 от 2015 г. /. Съгласно § 1, ал. 2 от действащото постановление, ПМС № 134/2010 г. се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 г. – 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. Методологията се прилага за програмен период 2007 г. – 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове и Кохезионния фонд при определяне на основанията за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Договорът за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №BG16 RFOP001-3. 002-0027-C01/РД-02-37-296/12.12.2016 г. е сключен между страните по Оперативна програма "Региони в растеж ", процедура за директно предоставяне на финансова помощ BG16 RFOP001-3. 002 "Подкрепа за професионалните училища в Република България" в рамките на програмен период 2014 г. - 2020 г. Нарушенията на българското законодателство по чл. 70, т. 9 /прил. ред. / се установяват към момента на извършването им, но нередностите за тях, представляващи основания за налагане на финансови корекции, са посочени в Наредбата, която е приложимият нормативен акт към датата на оспореното решение. Поради това противно на възприетото от първоинстанционния съд, административния орган правилно е приложил материалния закон. Елемент на фактическия състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатото от бенефициера нарушение е на националния Закон за обществените поръчки, като естеството на нарушенията е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3, във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция се определя чрез процентен показател, установен в Наредбата. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако бенефициерът бе спазил изискването на закона и бе заложил обективни критерии за подбор, би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Това дава основание да се приеме, че ако общината не бе допуснала установените нарушения, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки. Размерът на финансовата корекция е определен в съответствие с разпоредбите на чл. 72 ЗУСЕСИФ. В случая не е възможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, поради което в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция е определен по пропорционалния метод. Органът е определил процентно съотношение - 5%, при съобразяване на тежестта на нарушението. Административният орган подробно е мотивирал акта си във връзка с избора на метод за определяне на финансовата корекция, както и за нейния размер. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция - върху допустимите разходите по договора с изпълнителя, тъй като отпуснатата безвъзмездна финансова помощ по сключения административен договор е 100 %. Предвид изложеното, като е отменил оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. При изяснена и неоспорена фактическа обстановка по делото следва да бъде постановено друго решение, по съществото на спора, с което подадената от Община Карнобат жалба да бъде отхвърлена като неоснователна. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от касатора искане, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски за защита от юрисконсулт за двете съдебни инстанции в общ размер на 300 лв. - по 150 лв. за всяка, на основание чл. 143 АПК, чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд