Решение № 14715 от 27.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9203/2020 г.

Решение № 14715 от 27.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9203/2020 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Варна срещу Решение № 532 от 15.03.2019 г. на Административен съд - Варна (АС - Варна) по адм. дело № 3242/2018 г.

С обжалваното решение е отхвърлена жабата на общината срещу Решение № РД-02-36-1434 от 07.11.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 (ОП "РР"), с което й е определена финансова корекция (ФК) в размер на 5 % от допустимите разходи по посочени в решението договори за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 5 и 7, т. 2, и 3, б. б) от Закона за обществените поръчки и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки и на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 54, ал. 1 от Закона за обществените поръчки.

Касационният жалбоподател – Община Варна, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Сочи, че съдът неправилно е приел за изпълнена хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), без да изследва релевантните въпроси относно елементите на фактическия състав на нередностите. Изцяло е преповторил изводите на УО по отношение на нарушението изрязващо се в неясна методика. Не е извел свои аргументи кои са тези понятия от методиката, които смята, че са общи и позволяват свободна интерпретация. Съдът е следвало да мотивира кои от твърдените от УО части от методиката коя законова норма нарушават.

Съдът не е обсъдил нито едно от възраженията на общината. По отношение на второто посочено в административния акт нарушение, изразяващо се в незаконосъобразно избран изпълнител, съдът единствено е цитирал фактическите констатации на органа и е приел, че те са правилни. Без да изложи никакви мотиви и без да обсъди подробните аргументи, съдържащи се в жалбата на общината, съдът е направил незаконосъобразен извод, за правилност на решението и в тази част.

Произнасянето на съда следва да се приравни на липса на мотиви, тъй като липсват правни изводи, направени от самия съд. Предвид изложеното прави искане решението да бъде отменено. Прави възражение по чл. 78, ал. 8 ГПК.

Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020 г.", оспорва касационната жалба и счита същата за неоснователна. Излага фактите и мотивира осъществяване на двете нередности.. Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

С Решение № 532 от 15.03.2019 г. по адм. дело № 3242/2018 г., поправено с Решение № 705 от 16.06.2020 г., АС - Варна е отхвърлил жабата на Община Варна срещу Решение № РД-02-36-1434 от 07.11.2018 г. на ръководителя на УО ОП "РР".

За да постанови решението си, съдът е изложил подробно твърденията на страните по делото.

Установил е, че в решението са констатирани нарушения, извършени от Община Варна:

• на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) - незаконосъобразна методика и

• на чл. 2, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 54, ал. 1 ЗОП – за незаконосъобразно избран изпълнител.

Нарушенията са квалифицирани като нередности по т. 9 и т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по редена на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности).

Съдът е изложил подробно установените в решението на ръководителя на УО на ОП "РР" фактически констатации и направените от органа правни изводи по отношение и на двете нарушения. Счел е, че фактическите установявания, приети от страна на УО на ОП "РР" са правилни и е посочил, че ги споделя.

Първоинстанционният съд е обсъдил дефиницията за "нередност", дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г. на Европейския Парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013).

Предвид Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, е счел, че решението е издадено от компетентен орган.

По отношение на първото нарушение – незаконосъобразна методика, съдът е приел, че няма спор по съдържанието на разпоредбите от методиката. Посочил е, че спорът е правен и се отнася до правилността на изводите на органа за незаконосъобразност на методиката за оценка на офертите в процедурата за възлагане на обществена поръчка.

Анализирал е твърдяните за нарушени разпоредби на ЗОП и установените с тях забрани и задължения за възложителите. Посочил е, че въвеждането на методика за оценка в отклонение от допустимите по смисъла на ЗОП способи и цели води до пряко ограничаване кръга на потенциалните участници и създава условия за неравно третиране на участниците в процедурата.

По отношение на процесната методика е посочил, че в нея липсва достатъчно информация и конкретни параметри какво следва да разбира участникът под съдържанието на критерия "отчитане на характерни специфики на обхвата на поръчката" и "отчитане на специфичния характерен обхват на СМР, предмет на строителен надзор", какво точно оценяване би получил при тази предоставена му свободна преценка за формиране на предпочетените от него организационни мерки. Счел е също, че е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, тъй като методиката не позволява да се определи офертата, предлагаща оптимално съотношение качество/цена.

Според първоинстанционния съд описаните нарушения на ЗОП, касаещи методиката за оценка, правилно са квалифицирани от УО като нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

С оглед изложеното съдът е счел жалбата за неоснователна и недоказана и я е отхвърлил.

Решението е неправилно.

Обжалваното решение е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила поради неизлагане на правни изводи по същество на спора относно законосъобразността на административния акт на всички основания по чл. 146 АПК, което представлява съществено нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК.

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспореният административен акт, както правилно е приел и първоинстанционният съд, е издаден от компетентен орган.

Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013), да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013. Както правилно е посочил и първоинстанционният съд, от дефиницията на нередност е видно, че тя е налице когато са осъществени кумулативно три предпоставки: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Не е спорно, че Община Варна има качеството на икономически оператор, който участва в прилагането на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорът по делото е осъществила ли е с действията си Община Варна нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.

По силата на чл. 172а, ал. 2 АПК, към решението си съдът следва да изложи мотиви, в които се посочват становищата на страните, фактите по делото и правните изводи на съда. Обжалваното решение е издадено в нарушение на това изискване, тъй като в неговите мотиви не се съдържат собствени правни изводи по отношение на елемента от фактическия състав на нередността – нарушението на правото. В нарушение на чл. 168, ал. 1 АПК съдът не е обсъдил основанията за отмяна на акта, изложени от жалбоподателя.

В процесния административен акт – Решение № РД-02-36-1434 от 07.11.2018 г., от УО на ОПРР са констатирани две допуснати от Община Варна нарушения, за всяко от които е определена финансова корекция:

• незаконосъобразна методика, в нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

• незаконосъобразно избран изпълнител, в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 54, ал. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

Първоинстанционният съд не е извършил самостоятелни фактически установявания по изложените в мотивите на процесния административен акт твърдения за допуснати от общината нарушения на ЗОП. Съдът е изложил изключително лаконични правни изводи по отношение на първото установено от ръководителя на УО на ОП "РР" нарушение - незаконосъобразна методика, и не е обосновал каквито и да било правни изводи досежно второто констатирано в акта нарушение – незаконосъобразно определен изпълнител. Не са изложени никакви мотиви досежно обстоятелство дали констатираното нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 54, ал. 1 ЗОП правилно е квалифицирано като нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Въпреки подробно изложените в първоинстанционната жалба възражения по всяко едно от двете констатирани от УО нарушения, първоинстанционният съд не се е произнесъл по същество по нито едно от тях.

Съдът не е извършил анализ относно релевантните за спора за факти по всяко едно от твърдените нарушения.

Така, по отношение на нередността за нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП никъде в съдебното решение не е направен самостоятелен анализ на съдържащите се в акта констатации относно методиката за оценка, използваните в нея показатели и съдържащите се в тях понятия, начина на формиране на оценката по показател П1 "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката", подпоказател І "Организация и професионална компетентност на персонала". Липсва анализ на съответствието на правните изводи на УО с материалния закон, липсва изследване по съществото на спора - допуснала ли е Община Варна сочените нарушения на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП и незаконосъобразна ли е утвърдената методика за оценка.

Относно нередността за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 54, ал. 1 ЗОП съдът не е изложил никакви мотиви по същество едноличния собственик на капитала на "Диалекс" ООД – А. Попов явява ли се лице по смисъла на чл. 40, ал. 1, т. 3 ППЗОП, съответно неподписването от него на първоначално и впоследствие представения ЕЕДОП, съставлява ли нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 54, ал. 1 ЗОП.

Поради това направеният в решението краен извод за законосъобразност на административния акт се явява необоснован, а съдържанието на обжалваното решение не отговаря на изискването на чл. 172а, ал. 2 АПК.

След като първоинстанционният съд не е разгледал фактическите и правни основания, въз основа на които е прието, че са налице посочените нарушения, водещи до определяне на финансова корекция, касационната инстанция не може за първи път да излага доводи в тази насока с оглед на забраната на чл. 220 АПК. Процесуалните правила относно съдържанието на съдебния акт са съществени, а нарушаването им го опорочава - чл. 209, т. 3, предл. 2 АПК. Отхвърлянето на жалбата на Община Варна против процесния административен акт, при липса на обосновани правни изводи на съда досежно посоченото от административния орган основание за определяне на финансова корекция, препятства възможността на съда да извърши проверка на правилността на първоинстанционното решение относно приложението на материалния закон. Преценката на доказателствата и излагането на изводи по същество за първи път в касационната инстанция би довело до ограничаване правото на участие на страните в делото, респективно би ги лишило от същинската касационна проверка относно законосъобразното провеждане на съдебното производство по оспорване на процесния акт.

Това налага решението да бъде отменено, а делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. При новото разглеждане на делото съдът следва да изложи мотиви по всички правнорелевантни факти и да изложи конкретни съображения относно законосъобразността на оспорения пред него административен акт на всички основания по чл. 146 АПК, в съответствие с изискването на чл. 172а, ал. 2 АПК, като бъдат изложени мотиви налице ли са посочените от управляващия орган нарушения, правилно ли са квалифицирани те по съответните точки от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и законосъобразно ли е определен размерът на финансовата корекция за всяко от тях.

При действието на чл. 226, ал. 3 АПК въпросът за разноските пред настоящата инстанция следва да се реши от първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение